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    Boletín Informativo

David Hernández & Asociados

ASESORIAS JURIDICAS INTEGRALES

JUNIO 2015

Actualidad jurídica civil, COMERCIAL, Tributaria y laboral

www.davidhernandezasociados.com

Tabla de contenido

DERECHO CIVIL

 

DERECHO COMERCIAL

DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO LABORAL

 

 

CIVIL

Responsabilidad del revisor fiscal que renuncia a la copropiedad se extiende hasta 30 días después

22 de Junio

El desarrollo de funciones y la responsabilidad del revisor fiscal que renuncia a la copropiedad se extiende hasta 30 días después de la fecha de presentación de la misma, tiempo en el cual corresponde a la asamblea de copropietarios convocar a sesión extraordinaria, con el fin de elegir al sucesor, indicó el CTCP.

 

De acuerdo con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 43 de 1990, sobre remuneración del contador público, la copropiedad debe cancelar los honorarios adeudados, si los hay, y los que se causen durante el tiempo en el que continúe prestando sus servicios después de presentada la renuncia.

 

Pasados los 30 días, termina la responsabilidad legal y penal del revisor fiscal, por cesación de sus funciones. 

 

Entidades sin ánimo de lucro están obligadas a cumplir convergencia de las NIIF

25 de Junio

En reciente concepto, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública precisó que las entidades sin ánimo de lucro están sometidas al cumplimiento de la Ley 1314 del 2009, por cuanto están obligadas a llevar contabilidad.

Por lo tanto, deben clasificarse en el grupo (1, 2 y 3) que les corresponda en función a las condiciones señaladas en los decretos reglamentarios de la ley, ya que no se ha definido ningún régimen especial para ellas ni para ninguna otra entidad del sector privado.

En todo caso, la entidad señaló que en el plan de trabajo del 1° de enero al 30 de junio del 2015, en donde está el cronograma de los diferentes proyectos, se incluyó la elaboración de una orientación técnica profesional para las entidades en mención, la cual les ayudará en el proceso de convergencias hacia las nuevas normas.

COMERCIAL

En julio 10 del 2015 vence plazo para reactivación de matrículas mercantiles

12 Junio

Así lo dispone el artículo 31 de la Ley 1727 de julio 11 del 2014. Por tanto, las personas naturales que en los últimos 5 años no hayan renovado la matrícula mercantil, será cancelada. Y en el caso de las personas jurídicas, serán declaradas en disolución y liquidación. Así empezará la depuración anual ordenada por la Ley 1727 a todas las Cámaras de Comercio del país.

En julio 11 del 2014, cuando se sancionó la Ley 1727 a través de la cual se establecieron mecanismos especiales para las elecciones de las Juntas Directivas de las Cámaras de Comercio, en su artículo 31 se dispuso:

Artículo 31. Depuración del Registro Único Empresarial y Social (RUES). Las Cámaras de Comercio deberán depurar anualmente la base de datos del Registro Único Empresarial y Social (RUES), así:

1. Las sociedades comerciales y demás personas jurídicas que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedarán disueltas y en estado de liquidación. Cualquier persona que demuestre interés Ilegítimo podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades o a la autoridad competente que designe un  liquidador para tal efecto. Lo anterior, sin perjuicio de los derechos legalmente  constituidos de terceros.

2. Cancelación de la matrícula mercantil de las personas naturales, los establecimientos de comercio, sucursales y agencias que hayan incumplido la obligación de renovar la matrícula mercantil en los últimos cinco (5) años.

Parágrafo 1°. Los comerciantes personas naturales o jurídicas y demás personas jurídicas que no hayan renovado la matrícula mercantil en los términos antes mencionados, tendrán plazo de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente ley para actualizar y renovar la matrícula mercantil. Vencido este plazo, las Cámaras de Comercio procederán a efectuar la depuración de los registros.

Parágrafo. 2°. Las Cámaras de Comercio informarán, previamente, las condiciones previstas en el presente artículo a los interesados mediante carta o comunicación remitida vía correo electrónico a la última dirección registrada, si la tuviere. Asimismo, publicarán al menos un (1) aviso anual dentro de los tres (3) primeros meses, en un diario de circulación nacional en el que se informe a los inscritos del requerimiento para cumplir con la obligación y las consecuencias de no hacerlo”. “las Cámaras de Comercio de todo el país empezarán a depurar sus registros y cancelarán de oficio las matrículas mercantiles de los comerciantes personas naturales que lleven más de 5 años sin renovar su matrícula”

Por tanto, en julio 10 del 2015 vencerá el primer año de vigencia de la Ley 1727 lo cual significa que las Cámaras de Comercio de todo el país empezarán a depurar sus registros y cancelarán de oficio las matrículas mercantiles de los comerciantes personas naturales que lleven más de 5 años sin renovar su matrícula. Y en el caso de las personas jurídicas, las declararán automáticamente en disolución y liquidación.

Esa depuración anual ordenada por la Ley 1727 del 2014, y que empezará a efectuarse en julio del 2015, se hace con el propósito de eliminar de los registros de las Cámaras de Comercio a los comerciantes que a la vez figuran como “afiliados” y que podrían llegar a participar en las elecciones de las Juntas directivas de las Cámaras de Comercio, elecciones que en el pasado estuvieron salpicadas de escándalos.

Los costos de la renovación anual de las cámaras de comercio

Cuando se están adeudando las renovaciones anuales de matrícula mercantil ante una Cámara de Comercio, en ese caso y de acuerdo al artículo 8 del Decreto 898 de mayo 7 del 2002, las tarifas son las que estuviesen vigentes en cada año. Para ello, se deben utilizar las tablas especiales del Decreto 393 del 2002.

En relación con lo anterior es importante destacar que el pasado 26 de mayo del 2015 el Ministerio de Comercio expidió el Decreto 1074 (decreto único reglamentario) a través del cual se derogaron y a la vez reemplazaron las normas de múltiples decretos que en el pasado había expedido ese mismo ministerio. Por tanto, las normas del anterior Decreto 393 del 2002 ahora han quedado derogadas y reemplazadas por lo dispuesto en los artículos 2.2.2.46.1.1. al 2.2.2.46.1.11 del nuevo Decreto 1074 del 2015.

Sanción por no renovar oportunamente la matrícula mercantil

Debe destacarse, adicionalmente, que en el artículo 30 de la misma Ley 1727 de julio del 2014 se ordenó que cuando un inscrito no cumpla cada año con renovar oportunamente su registro mercantil (para lo cual el plazo vence en marzo 31 de cada año), entonces dentro del mes siguiente la Cámara de Comercio le deberá notificar de esa situación a la Superintendencia de Industria y Comercio para que dicha entidad  le aplique la sanción mencionada en el artículo 37 del Código de Comercio (por ejercer el comercio sin tener al día la matrícula mercantil).

Aunque en ese artículo 37 se menciona que la sanción sería de “diez mil pesos”, la misma en realidad se entiende reemplazada por lo que luego se dispuso en el numeral 5 del artículo 11 del Decreto Especial 2153 de diciembre de 1992 en donde se menciona que la sanción sería hasta de 17 salarios mínimos mensuales

(ver Concepto 05015330 de marzo del 2005 expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio).

  Vendedor ‘multinivel’ se considera comerciante si su actividad es habitual, en nombre propio y con fines de lucro

10 de Junio

Aunque se ha generalizado que los vendedores independientes a través de los cuales las empresas “multinivel” comercializan, venden o promueven sus bienes y/o servicios a terceros consumidores no están obligados a cumplir los deberes previstos para los comerciantes, en los términos del artículo 19 del Código de Comercio, esto no es consecuente con lo establecido en el artículo 10, en cuanto dispone que son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan de alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.

 

La Superintendencia de Sociedades precisó la interpretación hecha en el Concepto 220-38682 del 2014, en el sentido de aclarar que si la labor analizada se desempeña por personas naturales o jurídicas en forma habitual, profesional, a título personal y con fines de lucro, se verificarían los presupuestos legales de la actividad de comerciante y, por ende, quien así actúe estará sujeto a las obligaciones del caso.

Por el contrario, si la actividad se desempeña en forma eventual y/o temporal, se podrá dar por terminado en vínculo, cualquiera que sea su clase o denominación, en cualquier tiempo y en forma unilateral, circunstancia que es extraña a la condición de comerciante persona natural prevista en el ordenamiento mercantil.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de incluir un código CIIU que comprenda a los vendedores independientes que se desempeñen en la actividades “multinivel”, la entidad indicó, como organismo de supervisión, no es de su competencia participar en estos estudios. No obstante, reiteró que si la actividad se realiza en forma habitual, profesional, a título personal y con fines de lucro se trata de una actividad mercantil y así debe clasificarse.    

 

(Supersociedades, Cpto 220-68045, 5/15/2015)

 

Retracto en compras por métodos no tradicionales o a distancia, estatuto del consumidor

Junio 8

En el Estatuto del Consumidor se determinan los derechos del consumidor, dentro de los que puede retractarse o desistir de una compra, para compras por canales no tradicionales, como Internet, teléfono, venta por catálogo, etc.

¿Qué son las ventas por métodos no tradicionales o a distancia?

El numeral 15 del artículo 5° de la Ley 1480 del 2011, señala que existen ventas de bienes y servicios que se realizan mediante unos métodos no tradicionales o a distancia, son ellos:

Por ejemplo, señala la norma las ofertas realizadas y aceptadas personalmente en el lugar de residencia del consumidor, en las que el consumidor es abordado por quien le ofrece los productos de forma intempestiva por fuera del establecimiento de comercio o es llevado a escenarios dispuestos especialmente para aminorar su capacidad de discernimiento.

Nota: Si el contrato es celebrado a distancia, telefónicamente, por medios electrónicos o similares, el productor deberá dejar prueba de la aceptación del adherente a las condiciones generales, en concordancia con el artículo 48 de Ley 1480 del 2011.

Derecho de Retracto: ventas por métodos no tradicionales o a distancia

arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de la compra

Las personas que ejecuten compras por métodos no tradicionales o a distancia tienen el derecho a retractarse o como define la Superintendencia de Industria y Comercio “arrepentimiento del consumidor, sin consideración a asuntos relacionados con las garantías, sino con la libertad de eliminar la motivación de la compra”.

Se ratifica que el retracto no se encuentra sujeto a condiciones de inconformidad con el producto, por algún incumplimiento (uso de la garantía), sino que aun en los casos en los que el producto cumpla cabalmente con las condiciones especificadas en la operación de compra y venta, el comprador posee la posibilidad de retractarse de la operación comercial y devolver la cosa comprada y exigir la retribución del dinero.

Características del retracto de la compra efectuada por método no tradicional o a distancia

De acuerdo a lo expresado en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011; en todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de (5) díasse entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor.

En los casos que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado y el consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió.

Con respecto a los costos que se generen por concepto de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor y el término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios.

Lanzan programa para recuperación de empresas por sus propios administradores

23 de Junio 

La Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) puso en marcha un plan piloto para procesos de reorganización, con el cual busca que los administradores de las compañías en situación de insolvencia sean, a su vez, los promotores que gestionen y faciliten la superación de la crisis.

Esta iniciativa, incorporada en la Ley 1429 del 2010, busca ahorrar a las compañías en crisis el costo que supone un promotor. Entonces, bajo este nuevo esquema, se les permitirá a ellas mismas gestionar la recuperación de sus negocios.

Según la superintendencia, el plan piloto contempla un seguimiento minucioso a las actuaciones de los empresarios-promotores, para que sus gestiones se desarrollen con total transparencia y una mayor eficiencia en términos de costos asociados.

El costo de un promotor para la sociedad en reorganización varía según sus indicadores financieros, por lo que el plan implementado por la Delegatura de Procedimientos de Insolvencia busca la reducción de gastos de transacción para el empresario insolvente.

Proyecto piloto

Recientemente, la delegatura aprobó tres casos piloto para la aplicación de este nuevo esquema, en el que los promotores de las compañías pueden ser los mismos administradores.

En primer lugar, la firma de ingeniería Mecm Profesionales Contratistas SAS, que fue admitida en reorganización por medio del Auto 400-008297. La firma se encuentra en cesación de pagos, toda vez que, a febrero 28 del 2015, presentaba acreencias vencidas por más de 90 días.

Por su parte, la compañía Productos Lácteos Colfrance fue admitida en reorganización a través del Auto 400-008303. La empresa presentaba acreencias vencidas por más de 90 días por valor de $12.055 millones, suma que representa el 70% del pasivo total.

Finalmente, la empresa dedicada al transporte de hidrocarburos denominada Tescarga entró en reorganización tras ser admitida mediante Auto 400-008298. Según información que reposa en su expediente, la firma se encuentra en cesación de pagos, toda vez que, a marzo 31 del 2015, presentaba acreencias vencidas por más de 90 días por $ 1.438 millones, que equivalen al 11,64 % del pasivo total por $ 12.359 millones.

 

Tributario

Ganancia en venta de casa o apartamento de habitación de una persona natural, ¿cómo se declara?

Junio 23

La ganancia obtenida en la venta de la casa o apartamento de habitación poseído durante dos años o más, es considerada ganancia ocasional, y se deberá llevar como tal en la declaración de renta de la persona natural.

 

Una persona natural vende su casa de habitación que tuvo durante más de dos años en $131.000.000 y compra un apartamento en $60.000.000. ¿Cómo debe llevar en la declaración de renta el valor de la diferencia ($71.000.000) entre la venta de la casa de habitación y la compra del apartamento? En la venta le practicaron retención en la fuente por $1.300.000.

Cuando una persona vende la casa de habitación que había poseído por más de dos años, la ganancia obtenida en la venta es una ganancia ocasional; por ello, en la declaración de renta, en la zona de ganancias ocasionales, deberá declarar el precio de venta, es decir, los $131.000.000 y el costo fiscal.

“A la ganancia que resulte (diferencia entre el precio de venta y el costo fiscal) se le deberá aplicar la tarifa del 10%”

Hay varias opciones para determinar el costo fiscal; una de ellas se encuentra establecida en el  artículo 73 del ET; esta opción consiste en buscar en la tabla actualizada cada año, para el 2014 fue actualizada por el Decreto 2624 del 2014, el año en el cual fue adquirido el bien raíz y el  factor multiplicador y así determinar el costo fiscal del activo. A la ganancia que resulte (diferencia entre el precio de venta y el costo fiscal) se le deberá aplicar la tarifa del 10%; el resultado será el impuesto por ganancia ocasional y, posteriormente, a este impuesto se le podrá disminuir la retención en la fuente que le fue practicada; en este caso, el $1.300.000.

Es importante tener en cuenta que a partir del 2013 la tarifa del impuesto de ganancias ocasionales quedó establecida en el 10%, y cuando se trate de ganancias ocasionales provenientes de loterías, rifas, apuestas y similares, la tarifa aplicable será del 20%.

Por otra parte, al realizar la planificación tributaria es conveniente considerar el beneficio señalado en el artículo 311-1 del ET, creado mediante el artículo 105 de la Ley 1607 del 2012, el cual dispone que las personas naturales que vendan su casa o apartamento de habitación poseído dos años o más, que consignen el valor de la venta en las cuentas de ahorro para el fomento de la construcción -AFC- y luego destinen este valor a la compra de otra casa de habitación o al pago parcial o total de créditos hipotecarios, podrán tomar como exentas las primeras 7.500 UVT (7.500 x $27.485 = $206.138.000 para el 2014) de la ganancia ocasional. Para ello, también deberá cumplir con los requisitos establecidos en el Decreto 2344 del 2014.

LABORAL

Contratistas deben cotizar a pensión y salud, independientemente de la duración del contrato

Junio 1

El artículo 23 del Decreto 1703 del 2002, que impone a los contratantes la obligación de verificar la afiliación y pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud (SGSSS), frente a contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural solo cuando su duración sea superior a tres meses, no está vigente.

 

Así lo afirmó la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) al acoger la postura comunicada por el Ministerio de Salud y Protección Social (Minsalud) frente a la vigencia de esta disposición.

 

De acuerdo con el concepto, el Minsalud llegó a esta conclusión luego de explicar que el artículo 114 del Decreto-Ley 2150 de 1995, modificatorio del artículo 282 de la Ley 100 de 1993, señalaba que las personas naturales que contrataran con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no estarían obligadas a acreditar la afiliación a salud y pensiones, siempre y cuando la duración de su contrato fuere igual o inferior a tres meses.

 

No obstante, el artículo 4º de la Ley 797 del 2003, modificatorio del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, determinó que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, el contratista tiene la obligación de cotizar al sistema general de pensiones (SGP) por los ingresos que aquellos devenguen independientemente de la duración del contrato.

 

Igual tesis aplica en materia de cotizaciones al SGSSS conforme el inciso segundo del artículo 3º del Decreto 510 del 2003, pues la base de cotización está ligada a la base establecida para el SGP.

 

Revocación y aclaraciones

 

La nueva postura de la DIAN sostiene que con la expedición de la Ley 797 del 2003 y el Decreto 510, del mismo año, fue modificada, tácitamente, tanto la previsión contenida en el artículo 114 del Decreto-Ley 2150 de 1995  como el artículo 23 del Decreto 1703 del 2002, frente a la obligación de cotizar en aquellos contratos de prestación de servicios cuya duración fuera superior a tres meses.

 

En consecuencia, decidió revocar la tesis del primer problema jurídico contenido en el Concepto 22122 del 7 de abril del 2014, así como el oficio 72394 del 13 de noviembre del 2013, la respuesta a la pregunta uno del oficio 42966 del 18 de julio del 2014 y la respuesta a la pregunta 2.1 del oficio 52431 del 28 de agosto del 2014.

 

También, aclaró los oficios 60032 del 23 de septiembre, 70392 del 5 de noviembre, 74235 del 20 de noviembre del 2013; 34321 del 6 de junio, 48258 del 11 de agosto, 49174 del 14 de agosto, 49815 del 19 de agosto y 16635 del 18 de diciembre del 2014, teniendo en cuenta que en ellos se transcribió el inciso primero del artículo sin vigencia.

 

(DIAN, Cpto. 12887, may. 5/15)

 

Responsabilidad por culpa del empleador en el accidente laboral no desaparece si el trabajador también fue culpable

3 de Junio

No existe incompatibilidad entre la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo de la ARL y la reparación plena de perjuicios a cargo del empleador que ha incurrido en culpa comprobada, teniendo en cuenta que la primera cubre el riesgo laboral propio de la responsabilidad objetiva del patrono, reiteró la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

 

Además, explicó que la responsabilidad de la empresa en el accidente laboral no desaparece cuando este ocurre también por la concurrencia de un comportamiento descuidado o imprudente del trabajador, pues no se admite la compensación de culpas.

 

Según el fallo, dicha indemnización plena consagrada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo es una regulación autónoma de la responsabilidad patronal, en donde no opera el concurso de culpas previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

 

Así las cosas, precisó que fue  la voluntad del legislador, que reguló el tema de modo autónomo,  hacer énfasis en que el empleador  debe responder por la totalidad de los daños cuando así haya lugar.

 

“No está por demás decir que constitucional y legalmente existe protección especial para el trabajo humano y los derechos de los trabajadores consagrados en la legislación laboral son derechos mínimos, razón adicional que pone de manifiesto la improcedencia de aplicar analógicamente en esta materia las normas civiles que tienen un fundamento y una finalidad distinta, especialmente en temas como el presente en que se trata de una culpa patronal que originó el deceso del trabajador demandante”, agregó la Corte.

 

 

 

Otros pronunciamientos

 

En sentencia reciente, la Corte Suprema aclaró  que la culpa comprobada del empleador en el accidente de trabajo o la enfermedad profesional lo obliga a la indemnización total y ordinaria de los perjuicios.

 

Según la corporación, con base en esa regla, se ha desarrollado la doctrina de la culpa del empleador, en la que se afirma que el daño ocasionado por accidentes laborales debe compensarse cuandoquiera que se demuestre que en ella incurrió el patrono.

 En ese sentido, sostuvo que a partir de la idea de justicia que inspira las relaciones en el trabajo, se ha establecido la necesidad de determinar que la conducta del empleador fue negligente, omisiva o descuidada, al punto que se hace merecedor del pago de la indemnización.

 

Igualmente, en un fallo del 2012, la corporación precisó que la responsabilidad patronal por los daños causados por representantes o dependientes, trabajadores o servidores sigue la regla consagrada en el artículo 2349 del Código Civil.

 

De esta forma, el empleador debe responder por los accidentes de trabajo o las enfermedades profesionales que causen sus dependientes.

 

En la sentencia, la Sala Laboral recordó que los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez no tienen valor probatorio para demostrar la naturaleza de laboral o el origen común de un accidente.

 

(Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-5463 (44395), 5/6/2015. M. P. Jorge Mauricio Burgos)

 

Determinación de invalidez del trabajador no está sujeta a los términos de prescripción de las acciones laborales

Junio 12

La Sala Laboral de la Corte Suprema explicó que el plazo prescriptivo de la acción para el pago de la pensión de invalidez, que no de su reconocimiento, pues ella es imprescriptible, empieza a correr desde que el afectado tiene certeza de su estado de invalidez laboral.

 

De ese modo, agregó la sentencia, no se hace exigible simplemente desde cuando ocurre el hecho dañoso o se advierten los primeros síntomas de la afectación a la salud del trabajador para las entidades de seguridad social, sino desde cuando queda firme la determinación de la incapacidad o invalidez laboral que a ese respecto profiere la correspondiente junta de calificación de invalidez.

 

En tanto ello no ocurra, según lo establece el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, no es viable tener a la persona o trabajador afectado en su salud e integridad personal como declarado en estado de invalidez y, por ende, predicar que la acción para la reclamación de tales derechos ha prescrito, concluyó.

 

“La certidumbre del daño a la salud e integridad de la persona o el trabajador sólo puede tener la trascendencia jurídica requerida a efectos de la persecución de las prestaciones asistenciales y económicas del sistema de seguridad social, cuando quiera que éste se exterioriza”, se asegura en la providencia.

 

Con estas consideraciones, la Sala concluyó que tratándose de pensiones de invalidez otorgadas por entidades de seguridad social, la prescripción se produce transcurrido el término de tres años a partir de la respectiva calificación. 

 

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-5703 (53600), M. P. Luis Gabriel Miranda)

 

Trabajadores que laboran periodos inferiores a un mes tendrán derecho a prestaciones económicas

Junio 5

En principio, los trabajadores que laboren en periodos inferiores a un mes pueden ser sujetos de la aplicación del Decreto 2616 del 2013, por el cual se les permite cotizar a pensión, riesgos profesionales y subsidio familiar, siempre que estén afiliados al régimen subsidiado de salud, situación que no les cobija el reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de maternidad, enfermedad general, etc., pues este solo se predica de quienes están afiliados como cotizantes en el régimen contributivo, tal y como lo señala el Decreto 806 de 1998, señaló el Ministerio de Salud.

 

En efecto, la Resolución 5094 del 2013, por el cual se creó el tipo de cotizante 51 en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), son requisitos para su uso que exista vinculación laboral; que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes el trabajador sea contratado por periodos inferiores a 30 días; que la remuneración resulte inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, y que esté afiliado previamente al régimen subsidiado.         

 

Sin embargo, el Gobierno Nacional incluyó en el proyecto de ley que busca adoptar el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2014 – 2018 (200/15C-138/15S) una disposición que les posibilita la afiliación al régimen contributivo, efectuando cotizaciones proporcionales al número de semanas cotizadas, con el respectivo reconocimiento de prestaciones económicas, en forma proporcional al mismo número de semanas y al ingreso base de cotización.

 

Esta iniciativa fue conciliada recientemente por el Congreso y ya pasó a sanción presidencial. Una vez expedida la reglamentación que permita su operatividad, contará con las herramientas necesarias para hacer viable la cotización en la forma mencionada.

 

Según el texto definitivo, el trabajador independiente con ingresos inferiores a un salario mínimo mensual legal vigente podrá afiliarse o permanecer en el régimen subsidiado, siempre que cumpla las condiciones previstas. Si desea acceder a las prestaciones económicas del régimen contributivo, podrá cotizar de acuerdo con su capacidad de pago y las mismas le serán reconocidas en proporción a su aporte.

 

(Minsalud, Cpto. 201511200624481, 4/14/2015)

 

Ley María: cotización mínima del padre para acceder a la licencia

Junio 15

Para los casos en los que el papá y la mamá coticen al Sistema de Seguridad Social en Salud, el primero tiene derecho a reclamar ocho (8) días hábiles de licencia remunerada a la EPS, y la madre tiene derecho a requerir catorce (14) semanas a la EPS.

Para las familias, en las que solo el padre es cotizante a Salud habrá lugar a solicitar la licencia correspondiente a ocho (8) días; por el contrario, la madre no tendrá derecho a reclamar licencia de maternidad, debido a que su condición ante el Sistema de Seguridad Social de Salud es de beneficiaria.

¿El padre debe cumplir con un tiempo mínimo de cotización?

En concordancia con la parametrización constitucional, resulta indispensable el requerimiento de un período mínimo de cotización para aquellos padres que deseen acceder al beneficio otorgado por la Ley María; dicho período es importante e imperioso, por cuanto contribuye al equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, que resulta idóneo y necesario para evitar el abuso del beneficio económico que la licencia representa y que puede causar inconvenientes de estabilidad financiera para aquellas entidades responsables de la remuneración de la licencia en cuestión.

 

¿Cuánto es el período mínimo de cotización del padre para acceder a la licencia?

El tiempo mínimo que debe cumplir un padre para tener derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad no se encuentra explícitamente definido en ninguna normatividad.

No obstante, se requiere que el progenitor, previamente, pruebe la cotización para disfrutar de la licencia. La Corte Constitucional en Sentencia 633 del 2009 sobre el particular señala:

El rechazo a la extensión de cien (100) semanas del período exigido de cotizaciones previas, porque concluyó que la extensión, no el requisito, era innecesaria y desproporcionada.

Considerando que el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante, a fin de evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, por tanto, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión.

“Para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.

“la EPS respectiva solo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación”

Se entiende que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva solo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.

¿Cuál es el soporte para solicitud de licencia?

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

¿Quién es responsable del pago de la licencia de paternidad?

La licencia remunerada de paternidad está a cargo de la EPS, para lo cual se requiere que el padre haya estado cotizando durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

En conclusión…

En materia de licencia de paternidad debe tenerse en cuenta que los empleadores o trabajadores independientes tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de paternidad, cuando el padre cotizante haya aportado de manera oportuna por lo menos durante el período de gestación, y cumpla con los demás requisitos establecidos por la ley y normas concordantes.

 

 

FUENTES DE INFORMACION

·        www.ambitojuridico.com

·        www.actualicese.com

·        www.dinero.com

·        www.legis.com.co

·        www.aliadolaboral.com

 

Mayor información:

 

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Tabla de contenido

DERECHO COMERCIAL

 

El velo corporativo, herramienta de protección patrimonial……………………………………............2

En compra de tíquetes aéreos, se puede ejercer derecho de retracto, en lugar de desistimiento…4

Sociedades extranjeras no pueden incorporar más de una sucursal en el país………....................…5

Protección del interés social no excusa extralimitación de funciones del administrador de la sociedad…………………………………………………………………………………………………………………………6

Garantía legal no aplica sobre productos imperfectos o usados, si esa condición se informó al consumidor………………………………………………………………………………………………………………….7

 

DERECHO TRIBUTARIO

DIAN recuerda suspensión de requisitos reglamentarios para acceder a progresividad en renta……………………………………………………………………………………………………………………………8

 DIAN precisa retefuente del impuesto sobre la renta en contratos de ‘factoring’………9

 

DERECHO LABORAL

Trabajadores en misión tienen derecho a salario equivalente a los de la empresa usuaria…10

Conversión de contrato por obra o labor, superior a un año, a contrato a término fijo………11

Contratos a término fijo deben extenderse hasta finalizar licencia de maternidad…………….12

 

 

COMERCIAL

 

El velo corporativo, herramienta de protección patrimonial

Abril 6

El velo corporativo se puede definir como instrumento, concebido a partir de la costumbre mercantil con la finalidad de brindar protección al eje societario de una empresa; además, busca evitar la comercialización accionaria del fraude y, asimismo, el detrimento de las empresas. En el campo comercial, el velo corporativo se entiende como un escudo contra las pretensiones de competencia desleal; es importante señalar que aun cuando dicha figura se creó con el objetivo de evitar situaciones fraudulentas, por la pretensión de separar las acciones de la persona jurídica de cada uno de los accionistas que conforman dicha sociedad, en las prácticas empresariales el velo corporativo ha constituido una fórmula tendente a estimular el abuso, que alcanza límites, tales como situaciones de fraude colectivo.

Con el velo corporativo, el sector interno de la empresa se protege solo para quienes se han designado por estatutos o por decisión de las asambleas societarias, o por el máximo órgano de acuerdo con la sociedad; por lo tanto, el velo corporativo se ha convertido en una necesidad y un seguro para el desarrollo empresarial y comercial, gracias a que es una forma de proteger aquello especial que le permite potenciarse y desarrollarse sin interferencias permanentes que afecten los elementos sustanciales y particulares, del proceso y de la inversión.

El velo corporativo responde al interés de las sociedades, de separar a la persona de la responsabilidad legal de la empresa; es así como el velo corporativo garantiza que una empresa es una entidad legal separada de sus directores y accionistas, que resguarda los bienes personales de los propietarios e inversores, de las responsabilidades de la sociedad.

En cuanto la empresa se hace corporación, se convierte en una propia persona jurídica; por lo tanto, es una persona jurídica, distinta y separada de las personas que la forman, denominadas como accionistas, inversionista o socios; por ello, conserva sus derechos y responsabilidades como independiente, en cabeza de un representante encargado de la ejecución de gestiones comerciales, tales como la ejecución de contratos. Por todo lo anterior, la empresa como persona jurídica tiene la posibilidad de demandar e igualmente ser demandada exclusivamente en nombre propio, sin implicar la responsabilidad directa de los socios o accionistas.

El velo corporativo se considera como un principio que responde a la responsabilidad limitada de los inversionistas frente a los efectos que pueda producir alguna de las acciones comerciales de la sociedad; dicho concepto de responsabilidad limitada otorga protección a los miembros de la empresa, y al mismo tiempo se logra una promoción implícita de las actividades comerciales de la empresa.

Levantamiento del velo corporativo

Por todo lo anterior, se puede recoger que el concepto de velo corporativo conlleva que los accionistas o propietarios no incurren en la deuda que la empresa adquiere; igualmente, en el caso de una empresa que es demandada y un juicio se concedió contra dicha compañía, los accionistas sólo pueden llegar a tener responsabilidad hasta el límite del monto de la inversión efectuada en dicho ente económico.

Debido al inadecuado uso que se le dio en el medio empresarial a la figura del velo corporativo, en el derecho comercial surgió la necesidad de crear una figura con la potestad para irrumpir con el velo corporativo y lograr imputar responsabilidades sobre los socios o accionistas para los casos en los que resultara necesario; es así, como se conoce el levantamiento del velo corporativo como uno de los temas más contenciosos en derecho de los negocios y, por ende, uno de los más controvertidos, dado que legalmente no existe una definición para éste y, por tanto, su adopción se ha dado a través de los tribunales, quienes aún tienen que proporcionar una definición exhaustiva de qué significa ser corporativo y sobre las circunstancias concretas en las que se puede levantar el velo.

“El levantamiento del velo se ha definido como la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad que opera cuando ha sido utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros”

El levantamiento del velo se ha definido como la desestimación de la personalidad jurídica de una sociedad que opera cuando ha sido utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. Es una herramienta legal que permite desconocer la formación de la sociedad como una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, o que elimina los efectos propios de la existencia de la sociedad frente a la limitación de la responsabilidad de los socios que la conforman.

El levantamiento del velo corporativo es el acto por el cual se traspasa la forma externa de la persona jurídica, con la finalidad de investigar la realidad que existe en su interior; esta figura se presenta cuando se hace vital el conocimiento de esa parte resguardada o protegida, para aclarar situaciones producidas por la empresa que han afectado el normal desarrollo de las relaciones corporativas, o con el fin de evitar el fraude y la utilización de la personalidad jurídica en perjuicio de intereses públicos o privados.

Levantar el velo corporativo consiste en intervenir la personalidad jurídica de la empresa; es importante tener en cuenta que debe proceder en casos excepcionales, siempre que exista abuso de derecho, fraude a la ley o enriquecimiento sin causa; o cuando la administración dirija sus responsabilidades en perjuicio de los accionistas y terceros.

En compra de tiquetes aéreos, se puede ejercer derecho de retracto, en lugar de desistimiento

16 de Abril 

El pasajero que adquiere tiquetes aéreos a través de ventas a distancia, financiación o alguno de los supuestos previstos en el artículo 47 de la Ley 1480 del 2011 (Estatuto del Consumidor) puede ejercer el derecho de retracto, en lugar del desistimiento previsto en los reglamentos aeronáuticos, precisó la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

Según la entidad, aunque dichos reglamentos prevén una figura comparable con el retracto, esta no les otorga la misma protección a los consumidores, pues, en algunos eventos, autorizan el descuento de ciertas sumas al valor que se debe devolver a quien desiste del viaje.

 

Teniendo en cuenta que el Estatuto del Consumidor es aplicable a las relaciones de consumo, entendidas como aquellas donde se adquiere un bien o servicio para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o empresarial no ligada con la actividad económica, la entidad se refirió a la relación que existe entre las aerolíneas y los usuarios del servicio de transporte aéreo de pasajeros.

 

Dentro de las diferencias entre regímenes, la entidad destacó:

 

1. Mientras el Estatuto del Consumidor prevé la devolución de la totalidad de las sumas pagadas por el consumidor, los reglamentos aeronáuticos autorizan el descuento de ciertas sumas.

 

2. El retracto resulta aplicable incluso cuando las compras se efectúen en promociones, mientras que el desistimiento establece una excepción para estos eventos.

 

Sociedades extranjeras no pueden incorporar más de una sucursal en el país

14 de Abril

La Superintendencia de Sociedades recordó que de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, no es viable que una sociedad extranjera incorpore más de una sucursal al país, aunque esto no impide que tengan varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios.

A su juicio, no debe perderse de vista el hecho de que las sucursales cuentan con cierta autonomía operativa, para fines jurídicos, tributarios y contables, por lo que, por esta vía, la sociedad extranjera se descentralizaría, sin lograr una personificación nueva y distinta, presupuesto que determina la imposibilidad legal para incorporar otra sucursal en el país.

Según la entidad, el artículo 471 del Código de Comercio impone a las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia la obligación de incorporar una sucursal en el país y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional. 

Sumado a ello, resaltó la existencia de algunos criterios que corroboran la restricción de este tipo de sociedades:

1. Capacidad jurídica: considerando que quien detenta la capacidad es la sociedad extranjera, como persona jurídica, y no su sucursal, explicó que permitir que se establezca más de una sucursal en el territorio nacional sería admitir que la persona jurídica cuenta con más de una capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuando en realidad dicho atributo de la personalidad es único e intransferible.

2. Patrimonio social: como la sucursal de una sociedad extranjera no es una persona jurídica distinta a la de su matriz, con un patrimonio autónomo e independiente, tampoco sería posible la incorporación de más de una sucursal, porque no se configuraría una separación de patrimonios entre las distintas sucursales coexistente.

3. Nombre social: teniendo en cuenta que la sucursal no detenta la calidad de persona jurídica, al constituirla en el territorio nacional adoptaría el nombre de la sociedad extranjera. Así, la existencia de más de una impediría la identificación de cada una de ellas en el tráfico mercantil, sin contar con la imposibilidad para la Cámara de Comercio de registrar una segunda o tercera sucursal con el mismo nombre de la primera.

4. Obligación de llevar una sola contabilidad: por razón de que la sociedad extranjera debe llevar su contabilidad en libros debidamente inscritos ante la Cámara de Comercio, y de forma tal que todos sus negocios y operaciones se registren en una única contabilidad, la entidad indica que no resulta posible crear más de una sucursal en Colombia, ya que de admitirse, en todo caso no se podrían abrir contabilidades independientes como número de sucursales existieren.

5. Especialidad: si bien la sucursal recibe el tratamiento de un establecimiento de comercio, el concepto resalta que es un establecimiento de comercio que reviste ciertas particularidades que lo diferencian de la simple noción de establecimiento de comercio contenida en el artículo 515 del estatuto mercantil.

 

(Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-046746, mar. 25/15)

 

Protección del interés social no excusa extralimitación de funciones del administrador de la sociedad

22 de Abril

La protección del interés social no puede servir de excusa para incumplir las normas legales y estatutarias que rigen las actuaciones de los administradores, advirtió la Superintendencia de Sociedades.

 

Con este argumento, la entidad condenó al administrador de una sociedad al pago de los perjuicios ocasionados por extralimitar sus funciones y celebrar varios contratos cuya cuantía requería la autorización de la asamblea general de accionistas y la celebración de varios acuerdos colectivos de trabajo, según lo previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, sobre deberes de los administradores.

 

De acuerdo con el Auto 801-14894 del 15 de octubre del 2014, el despacho verificó que las cláusulas 30 y 44 de los estatutos sociales sí consagran una limitación explícita en materia de facultades del representante legal, en cuanto a la autorización previa de la asamblea general de accionistas en la celebración de actos o contratos que superen los 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

 

Así mismo, se verificó que los estatutos restringen la suscripción de convenciones o pactos colectivos con los trabajadores oficiales de la demandante y, por lo tanto, también los somete a la aprobación previa de la asamblea general de accionistas.

 

La entidad profirió una condena en abstracto, pues si bien la demandante demostró el incumplimiento de los deberes del administrador, no se aportaron suficientes elementos de juicio que permitieran la tasación de los perjuicios sufridos, en los términos del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

 

Según la providencia, una vez se cuente con la determinación exacta, con el concurso de un perito, se emitirá la sentencia complementaria con el condena en concreto. Lo anterior se basó en el criterio de la Corte Suprema de Justicia sobre la posibilidad de fallar en abstracto sujeta a la indeterminación del quantum.

 

De otra parte, la superintendencia recordó que las facultades jurisdiccionales contempladas en el numeral 5º del artículo 24 del Código General del Proceso (Ley 1564 del 2012) están referidas, de manera exclusiva, a la aplicación de las reglas que componen el ordenamiento societario, incluidas las contenidas en el libro segundo del Código de Comercio, la Ley 222 de 1995 y la Ley 1258 del 2008, por lo que no le es posible resolver controversias jurídicas sobre nulidad o inoponibilidad de negocios jurídicos celebrados entre la sociedad y terceros, a menos de que la sanción se derive de la aplicación de normas societarias.                     

 

(Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-12, feb. 19/15)

 

Garantía legal no aplica sobre productos imperfectos o usados, si esa condición se informó al consumidor

27 de Abril

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1480 del 2011 (Estatuto del Consumidor), quienes ofrecen productos o servicios imperfectos, usados, reparados, remanufacturados, repotencializados o descontinuados deben informarle claramente esa circunstancia al consumidor, para que pueda tomar mejores decisiones acerca del consumo, indicó la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

El parágrafo de ese artículo establece que cuando se informe en la factura de venta sobre dichas condiciones de los productos, la garantía legal no será exigible en relación con estos aspectos aceptados por el consumidor.

 

La entidad recordó que a través de la Resolución 497 del 2013, expidió el reglamento técnico para el etiquetado de productos en circunstancias especiales que tengan autorizada su importación, ensamble, distribución, uso o comercialización.

 

Según esa norma, en dichos bienes se deberá informar sus características, cumpliendo un mínimo de requisitos generales de etiquetado, como el país de origen del producto, el nombre del fabricante y el proveedor que lo ofreció.

 

 

TRIBUTARIO

 

DIAN recuerda suspensión de requisitos reglamentarios para acceder a progresividad en renta

1 De Abril

El 28 de agosto del 2014, el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 7º del Decreto 4910 del 2011, relacionado con los requisitos que se deben acreditar cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, establecido en la Ley de Formalización y Generación de Empleo (Ley 1429 del 2010).

 

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) informó que el cumplimiento de esta disposición queda sin efecto legal, hasta que el Consejo de Estado defina de fondo la respectiva demanda de nulidad. Es decir que a la fecha no hay lugar a exigir y/o presentar solicitud alguna, ni a presentar carta ante la DIAN por cada año gravable para que las nuevas pequeñas empresas disfruten del beneficio.

 

Por último, la entidad aclaró que las nuevas pequeñas empresas que se constituyan y quieran beneficiarse de la progresividad de que trata el artículo 4º  de la Ley 1429, deben cumplir con los requisitos generales del artículo 6º del Decreto 4910.

 

Cabe recordar que el argumento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado es que no es posible que en uso de facultades reglamentarias se exija a los contribuyentes el cumplimiento de una obligación formal adicional, como lo es el hecho de que cada año se deba acreditar el derecho a obtener el beneficio de pago progresivo del impuesto sobre la renta entre el primer y quinto año del inicio de la actividad económica empresarial, cuando la Ley 1429 no lo dispone así.

 

 

DIAN precisa retefuente del impuesto sobre la renta en contratos de ‘factoring’

23 de Abril

En los contratos de compraventa de cartera o factoring, se debe practicar la retención en la fuente (retefuente) a título del impuesto sobre la renta, por concepto de otros ingresos tributarios, cuando la operación no corresponda a un reembolso de capital o el factor no adquiera títulos valores.

 

Según la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), el factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, y, por tanto, para el endosante de los títulos valores se configura la enajenación de un activo, en principio, susceptible de incrementar el patrimonio.

 

No obstante, en el caso del vendedor o prestador del servicio y emisor de las facturas, el factoring es un mecanismo de financiación encaminado a recuperar en forma anticipada el valor de la cartera originada con ocasión de la venta, es decir, aquel obtiene un reembolso de capital que no genera un incremento neto de su patrimonio en los términos del inciso 2º del artículo 17 del Decreto 187 de 1975, compilado en el artículo 26 del Estatuto Tributario (E. T.)

 

A su vez, el artículo 5º del Decreto 1512 de 1985, reglamentario del artículo 401 del E. T., exceptuó de retención a los pagos o abonos en cuenta que correspondan a la cancelación de pasivos, otorgamientos de préstamos, reembolsos de capital y, también, a la adquisición de acciones, derechos sociales y títulos valores.

 

Con esa posición, la DIAN mantuvo la doctrina en la materia, bajo el marco fijado por las leyes 1231 del 2008y 1676 del 2013.

 

(Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Concepto 2185 (73), ene. 28/15)

 

 

LABORAL

Trabajadores en misión tienen derecho a salario equivalente a los de la empresa usuaria

1 abril

De acuerdo con artículo 79 de la Ley 50 de 1990, los trabajadores en misión tienen derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

 

A juicio de la Corte Suprema de Justicia, dicho precepto constituye un acierto, ya que pretende eliminar los abusos que se presentaban en esta materia antes de su expedición, pues las empresas usuarias aprovechaban la libertad de contratación para vincular trabajadores temporales a un menor costo.

 

Según la corporación, la interpretación armónica de esta norma en conjunto con los artículos 10 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien se refiere a la igualdad de los trabajadores en misión con respecto al salario ordinario, también es aplicable para cuando se pacta salario integral, pues no hay razón para propugnar dicha igualdad en relación exclusiva con el salario ordinario.

 

En ese contexto, indicó que desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición jurisprudencial vigente sostiene que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, el interesado debe probar ese supuesto, mediante la comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.

 

Por su parte, al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a factores objetivos, relacionados con la eficiencia y la jornada, a riesgo de resultar condenado. En ese sentido, la Sala Laboral explicó que cuando se acusa al empleador de darle un trato discriminatorio de carácter salarial a uno o varios de sus trabajadores, aquel debe justificar  la  disimilitud o las razones objetivas del trato diferente.

 

Si se demanda la igualdad salarial, agregó, el trabajador no puede demostrar, además de la diferencia de salarios y la igualdad de cargo y labor, la similitud en las condiciones de eficiencia entre él y otro trabajador, circunstancias  que sí  son de conocimiento del empleador, quien está en una situación más favorable para aportar medios probatorios que expliquen las razones objetivas de la diferencia salarial.

 

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-16404 (43090), nov. 5/14, M. P. Gustavo Hernando López Algarra)

 

Conversión de contrato por obra o labor, superior a un año, a contrato a término fijo

Abril 2

Un contrato por obra o labor superior a un año, ¿se debe convertir a contrato a término fijo? ¿Se puede terminar sin justa causa antes que culmine el año?

Existen contratos de obra o labor ineficaces y escuetos, y hay verdaderos contratos de obra o labor; iniciemos por los últimos, el verdadero contrato por obra o labor es aquel en cuyo objeto del contrato se describe tan claramente la obra o la labor específica que hará que con solo leer el objeto, se pueda identificar el término de la obra o labor y, por tanto, no se requiere de una fecha exacta en el calendario para la terminación del mismo.

Ejemplos

  1. Se contrata a una persona para dirigir la construcción de un puente en la Avenida Ciudad de Cali en Santafé de Bogotá; en este contrato no se necesita establecer una fecha de terminación, gracias a que se entiende que cuando se ponga el último ladrillo del puente, el objeto del contrato desaparece y, por ende, ese mismo día se da por finalizado, sin la obligación de pactar una fecha de terminación.
  2. Se contrata una persona para ejecutar la recolección de mangos de la cosecha de abril del 2015; el objeto del contrato es explícito, pues una vez se termine de recoger la totalidad de los mangos de la finca, ubicada en el corregimiento del municipio de Honda Tolima, se entiende que la obra o labor ha terminado, aun cuando no se ha pactado una fecha exacta, dado que para estos casos es imposible determinar con exactitud la finalización de las tareas asignadas en el objeto del contrato.

Estos son los verdaderos contratos de obra o labor; ahora bien, frente a los contratos de obra o labor ficticios, que se han generalizado en el sector empresarial, son aquellos que se firman con personas que están en la empresa en el ejercicio de actividades misionales de la organización o propias del objeto social y, por ende, son permanentes. Por ejemplo, una secretaria que ejerce un cargo y funciones continuas y permanentes; otro caso ilustrativo es la función de mensajero que independientemente de la persona que la ejerza, el cargo es indeleble y subsiste por encima del empleado.

Por lo anterior, firmar un contrato de obra o labor con una secretaria es improcedente; en un caso hipotético en el objeto del contrato se debería dejar por explícito que se contrata para que conteste 500 llamadas, y en este caso constituiría un contrato de obra o labor; en la práctica, no se diligencia el espacio del objeto del contrato o, en otros casos se escribe: actividades secretariales, y se firma bajo la figura de contrato de obra o labor.

Cuando en la realidad el objeto no responde a la naturaleza de este tipo de contrato, y en cualquier momento el empleador anuncia a la secretaria o mensajero que la obra o labor ha terminado, es como logra transgredir el derecho a la estabilidad laboral mínima presunta, que se otorga por medio del contrato laboral; con dicho anuncio el empleador pretende exonerarse del pago de la indemnización legal.

Con respecto a la prórroga de los contratos de obra o labor, que realmente correspondan a esta naturaleza, la demora ha de ser de la misma naturaleza independientemente del número de prórrogas, dado que el tiempo del contrato debe estar supeditado al objeto del mismo y no a una duración específica, tal como fue señalada en los anteriores ejemplos.

“el contrato de obra o labor no debe ser determinado por tiempo, sino por objeto”

Es de recordar que el contrato de obra o labor no debe ser determinado por tiempo, sino por objeto; en este sentido la única justa causa para finalizar dicha relación contractual es la extinción del objeto del contrato; por tanto, para los casos en los que se finalice el contrato antes de la terminación de la obra se debe acudir ante la entidad laboral, con la finalidad de que se nombre un perito, quien determine el tiempo restante para finalizar la labor, y por dicho tiempo restante el contratante tendrá la obligación de indemnizar al contratado, dado que su contrato se terminó antes de lo pactado.

Contratos a término fijo deben extenderse hasta finalizar licencia de maternidad

16 de Abril

Con el establecimiento de la modalidad de protección intermedia, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia consolidó una nueva fórmula con la que busca garantizar los estándares mínimos de protección a las trabajadoras en estado de embarazo, sin desfigurar la validez y vigencia de las modalidades contractuales.

 

Así, dispuso que cuando una trabajadora vinculada a través de un contrato a término fijo queda en embarazo, la vigencia del periodo pactado debe extenderse durante la gestación y hasta la finalización de la licencia de maternidad, aunque sobrevenga la culminación del plazo estipulado.

 

Para tales efectos, no debe desconocerse que la licencia de maternidad, instituida como un derecho al descanso en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, equivale a 14 semanas de descanso remunerado, de las cuales, por regla general, dos se deben disfrutar con anterioridad al parto y 12, con posterioridad a dicho evento.

 

Sin embargo, advirtió que, por excepción, la trabajadora puede trasladar una semana de la licencia de preparto a la de posparto, de manera que, luego del alumbramiento, pueda disfrutar de 13 semanas. En el caso de los niños prematuros, la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término debe sumarse a las 14 semanas.

 

 

Contratos a término

Según el fallo, las garantías propias de la legislación para las gestantes en el trabajo no deben encontrar límites absolutos en función de las modalidades del contrato de trabajo.

 

No obstante, la Sala aclaró que esta modalidad de protección por maternidad no debe entenderse como el desconocimiento de la esencia temporal de los contratos a término fijo, porque el fuero especial solo debe mantenerse vigente por el tiempo señalado.

 

Por lo mismo, precisó que si dentro del periodo de estabilidad, durante el embarazo y por el término de la licencia de maternidad se ha hecho uso del preaviso establecido en la ley para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá únicamente por ese espacio de tiempo y, una vez vencido, terminará, sin necesidad de formalidades adicionales.

 

En ese marco, la Corte ajusta su jurisprudencia y concluye que cuando un empleador hace efectiva la desvinculación durante el tiempo en que la trabajadora está protegida, sin tener en cuenta lo enunciado, se entenderá que el contrato de trabajo permaneció vigente durante ese periodo, por lo que tendrá que reconocer el pago de los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir.

 

Con ello, se asegura la naturaleza especial de los contratos a término fijo y la libertad empresarial de contratación, sin desconocer la protección especial a la maternidad como bien jurídico superior amparado por el ordenamiento jurídico, concluyó la Corte.

 

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-3535 (38239), mar. 25/15, M. P. Elsy del Pilar Cuello y Rigoberto Echeverri)

 

 

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Boletín Informativo

David Hernández & Asociados

 

MARZO 2015

Actualidad jurídica laboral, comercial y Tributaria.

 

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Tabla de contenido

DERECHO COMERCIAL

Bienes con transferencia sujeta a registro especial deben inscribirse en registro de garantías mobiliarias

Acciones legales cuando existe confusión entre una marca y un nombre o una enseña comercial

Vencimiento del término de duración disuelve la sociedad, sin necesidad de formalidades especiales

Silencio del titular no autoriza tratamiento de datos personales.

DERECHO TRIBUTARIO

Contabilidad bajo NIIF, obligación para persona con entidad con ingresos por $500 millones

Periodicidad de inventarios físicos en Pymes

DERECHO LABORAL

Licencia de Maternidad: 5 puntos para tener en  cuenta

¿Cómo se acreditan aportes a seguridad social en contrato de prestación de servicio?

Cooperativas, quieren ser juez y parte en el cobro de sus acreencias

Terminación ficticia de contratos, no interrumpe las obligaciones laborales

Reintegro de trabajador: aportes a Seguridad Social

Trabajadores incapacitados. Forma y efectos de terminar su contrato

COMERCIAL

 

Bienes con transferencia sujeta a registro especial deben inscribirse en registro de garantías mobiliarias

 

11 de Marzo

 

La garantía constituida sobre los bienes cuya transferencia esté sujeta a un registro especial debe inscribirse en el registro de garantías mobiliarias, para establecer la prelación que corresponda, que está dada por el orden temporal de dicha inscripción, indicó la Superintendencia de Sociedades.

 

El artículo 8º de la Ley 1676 del 2013 no define el registro de garantías mobiliarias, simplemente regula la inscripción de transferencia de derechos sobre automotores o propiedad intelectual, así como de las garantías constituidas sobre los mismos, aclaró la entidad.

 

Por su parte, el artículo 11 señala, de un lado, quiénes pueden otorgar garantías sobre los bienes cuya transferencia está sujeta a inscripción en el registro especial (la persona que tenga derechos o la facultad para disponer o gravar los bienes dados en garantía), y de otro, que la garantía mobiliaria sobre tales bienes deberá inscribirse tanto en el registro especial como en el general.   

 

(Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-17965, feb. 24/5)

Acciones legales cuando existe confusión entre una marca y un nombre o una enseña comercial

 

Marzo 9

En el Concepto 14-278203 del 19 de febrero del 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio –SIC– enuncia y explica las acciones legales que podría iniciar aquel empresario que resulta afectado en sus intereses empresariales y comerciales por la confusión entre su nombre o enseña comercial y la marca de un tercero.

 

Las marcas, el nombre y la enseña comercial son conceptos distintos

De acuerdo con en el artículo 134 de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina –CAN– las marcas son cualquier signo que sea apto para distinguir bienes o servicios en el mercado.

Se pueden constituir como marcas no solo las representaciones gráficas, como las imágenes, gráficos, logotipos, retratos, etiquetas, emblemas y escudos, sino también las letras y los números; las palabras o combinación de palabras; un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; la forma de los productos, sus envases o envolturas; los sonidos y los olores; entre otros.

Es importante precisar que el derecho al uso exclusivo y excluyente de una marca se obtiene a partir del registro efectuado ante la SIC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 154 de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones –CAN.

El nombre comercial es un signo que permite distinguir al comerciante como tal, identifica al empresario en la realización de sus actividades comerciales. El derecho sobre el nombre comercial se adquiere con el uso que le haga el comerciante y se pierde cuando éste no lo utiliza de manera permanente.

La enseña comercial también es un signo cuya titularidad en cabeza del comerciante surge a partir de su uso constante, sin embargo, se distingue del nombre comercial en cuanto a que el propósito de aquel se orienta a la identificación de un establecimiento de comercio, a través de palabras, letras, números, imágenes, formas, colores, símbolos, gráficos, monogramas, o combinación de estos elementos, entre otros.

Por tanto, es viable jurídicamente que un empresario use un nombre comercial para distinguirse en el mercado, a su vez utilice una enseña diversa para identificar el establecimiento de comercio de su propiedad y simultáneamente constituya una marca diferente para distinguir los bienes y/o servicios que coloca en el comercio. No obstante, también se puede presentar el caso en que el comerciante use el mismo signo distintivo para la enseña, el nombre comercial y la marca, lo cual es conforme a la ley.

Concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Superintendencia de Industria y Comercio –SIC– mediante el Concepto 14-278203 del 19 de febrero del 2015 señala que en el evento en que surja la posible confusión entre una marca y un nombre o una enseña comercial, las partes están obligadas a probar ante el juez competente o ante la SIC, quien de ellas tiene mejor derecho sobre el signo distintivo.

“Si el registro de la marca por la SIC fue anterior al uso continuo, real, efectivo, público y personal del nombre o enseña comercial por el comerciante, los derechos marcarios priman sobre los segundos.”

Si el registro de la marca por la SIC fue anterior al uso continuo, real, efectivo, público y personal del nombre o enseña comercial por el comerciante, los derechos marcarios priman sobre los segundos.

Sin embargo, tal prevalencia de las marcas se desvirtúa en el evento en que la parte interesada acredite dentro del proceso que usó el nombre o enseña comercial con antelación a la solicitud de registro de la marca que realizó su contraparte ante la SIC, o a la utilización del nombre o enseña comercial con los que está en disputa.

En el Concepto se recuerda que los titulares de un derecho sobre un signo distintivo pueden acudir a las acciones administrativas como la oposición que puede ejercer dentro del trámite de registro de una marca, según el artículo 146 de la Decisión 486 del 2000 de la Comunidad Andina –CAN– o iniciar investigación administrativa por vulnerar derechos del consumidor de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 1480 del 2011.

También se señala que las citadas personas pueden iniciar acciones judiciales por infringir derechos de propiedad industrial de acuerdo con el artículo 238 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina –CAN–; acciones de competencia desleal con base en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996; acciones penales por el tipo penal de usurpación de derechos de propiedad industrial contemplado en el artículo 306 del Código Penal, entre otros.

Ab. José Vicente Hurtado P.
Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga.
Especialista y Mg. en Derecho Comercial.
Universidad Externado de Colombia.

 

 

Vencimiento del término de duración disuelve la sociedad, sin necesidad de formalidades especiales

 

16 de Marzo

Si la sociedad no prorroga válidamente y de forma oportuna su término de duración, quedará disuelta por ministerio de la ley, sin necesidad de formalidad especial para que el hecho surta plenos efectos respecto de los socios y terceros, tal como lo establece el artículo 219 del Código de Comercio, precisó la Superintendencia de Sociedades.

Disuelta la sociedad, se procederá a su inmediata liquidación y no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo del objeto social, conservando su capacidad jurídica únicamente para los actos liquidatorios.

 

En este evento, el representante legal debe convocar al máximo órgano social, para que reconozca formalmente la causal de disolución por vencimiento del término de duración, teniendo en cuenta el procedimiento previsto en los artículos 225 y siguientes de código.

 

El proceso de liquidación debe adelantarse por un liquidador especial, nombrado según lo establecido en la ley o en los estatutos. Mientras no se registre el nombramiento del liquidador, actuará en tal calidad la persona o personas que figuren inscritas en el registro mercantil como representantes de la sociedad, indicó la entidad.

 

Una vez cancelado el pasivo externo y agotados los recursos obtenidos de los activos, sin cancelar la totalidad de las acreencias, el liquidador convocará al máximo órgano social, con el fin de informarle la situación e impartir la aprobación a la cuenta final de liquidación.

 

La superintendencia recordó que, según el artículo 200 del código, el administrador debe responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a la sociedad, a los socios o a terceros. Por ninguna razón, podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en dicho artículo, advirtió.

 

(Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-17541, feb. 23/15)

 

Silencio del titular no autoriza tratamiento de datos personales

 

19 de Marzo

 

Se entiende que el titular de la información da su autorización para el tratamiento de sus datos personales, cuando lo hace por escrito, de forma oral o mediante conductas inequívocas que permiten concluir, de manera razonable, su otorgamiento. Por lo tanto, el silencio no autoriza el tratamiento de tales datos, advirtió la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria).

 

Según la entidad, los responsables del tratamiento de datos personales deben obtener la autorización por parte del titular, a más tardar al momento de su recolección, e informar la finalidad específica de dicho tratamiento, es decir, de la recolección, almacenamiento, circulación, uso y/o supresión de los mismos, para lo que deben utilizar mecanismos que permitan su posterior consulta.

 

La Superindustria recordó que los datos personales permiten asociar a una persona natural determinada o determinable, se refieren a aspectos exclusivos y propios de la persona, permiten identificarla en menor o mayor medida, su propiedad reside exclusivamente en el titular (situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita) y su tratamiento está sometido a reglas especiales, en lo relativo a captación, administración y divulgación.

 

Así mismo, indicó que solo se pueden suministrar al titular, sus causahabientes o representante legal, con el fin de garantizar el derecho fundamental de conocer donde está la información; a las entidades públicas o administrativas, en ejercicio de sus funciones, y a los terceros autorizados por el titular o por la ley.  

 

 

TRIBUTARIO

 

Contabilidad bajo NIIF, obligación para persona con entidad con ingresos por $500 millones

 

Marzo 11

Las NIIF son para aquellas empresas con ingresos superiores a 6.000 salarios mínimos; son empresas con altos ingresos. Por el lado de los activos, que estos sean superiores a 500 salarios mínimos y tengan más de 10 empleados.

Brevemente respondamos la siguiente inquietud. Una persona natural que tiene un establecimiento dedicado a la educación, que tiene ingresos por $500 millones, ¿está obligada a llevar contabilidad mediante NIIF?

Las normas de contabilidad son hechas para quienes están obligados a llevar contabilidad. En este caso particular de $500 millones de ingresos no se está obligado a aplicar las NIIF; pero sí sigue obligado a llevar contabilidad y deberá hacerlo aplicando el marco local, es decir el Decreto 2706 del 2012 y el Decreto 3019 del 2013 para microempresas, que aunque fue desarrollado con base en el marco técnico internacional, responde a las características específicas del contexto colombiano y por eso fue denominado Normas de Información Financiera, -NIF.

Las NIIF son para aquellas empresas que tengan ingresos superiores a 6.000 salarios mínimos (NIIF para Pymes). Como se ve, son empresas con ingresos muy altos. También se puede observar por el lado de los activos, que estos sean superiores a 500 salarios mínimos. Una empresa será catalogada como Pyme cuando exceda aunque sea uno solo de los límites para ser microempresa.

También se debe tener en cuenta que de alguna manera esta entidad saldrá del mercado porque si no aplica el marco regulatorio correspondiente, el mercado la verá distinto. No se puede saber si el día de mañana las entidades financieras le fijen algún tipo de marcación interna para que aquellos que no apliquen el estándar correspondiente, tengan una menor calificación, o sean entidades con mayor riesgo.

La recomendación es que, en el aspecto contable, así esta entidad no esté obligada a llevar contabilidad, lo hagan bajo NIIF. Deben llevarla para efectos internos, administrativos y como medio de prueba. No hay que dejarse llevar por el estricto rigor jurídico, pues sería mejor seguir el estricto rigor profesional. Se debería evaluar y aplicar alguno de los tres marcos normativos de convergencia, ya sea el estándar para microempresas, el de Pymes o el pleno, porque una contabilidad fiscal no le será útil a una entidad educativa.

 Periodicidad de inventarios físicos en Pymes ¿una obligación de la NIIF?

 

25 Marzo

Este es un tema muy común en las empresas colombianas. El inventario es uno de los más complejos temas de tratar contablemente; pero es pertinente aclarar que el conteo físico de los inventarios es un tema administrativo, no contable, ni tampoco surgió de la aplicación de las NIIF.

Todas las empresas deben hacer periódicamente unos conteos de inventario y esta no es una obligación derivada del proceso de convergencia a NIIF, pues este es un tema administrativo que siempre ha estado presente y que nunca ha dejado de ser necesario para las empresas.

Ahora bien, las normas internacionales de información financiera para Pymes, establecen que la información debe contener unas características, entre ellas la fiabilidad; esta característica obliga a que la información sea completa, neutral y libre de error o de sesgos.

En este contexto es importante preguntarse ¿Cómo la empresa puede asegurarse de que la cifra que está revelando en su estado financiero como inventarios, es completa, neutral y libre de error? Pues bien, esta situación sólo puede garantizarse, mediante la toma física de inventarios; entonces la entidad deberá programar una fecha muy cercana a la fecha de cierre (en las dos últimas semanas del mes o en las 2 primeras semanas del año siguiente, si su cierre es el 31 de diciembre) una toma física de control de inventarios y a través del análisis de compras y ventas determinar cuál era el saldo a diciembre 31, a fin de determinar los datos que quedarán registrados en el cierre contable.

En síntesis, los conteos físicos de inventarios deben hacerse no porque las NIIF los digan, sino porque cuando en un estado financiero se muestra un valor X en la cuenta de inventarios, se le está indicando al usuario de la información, que la entidad tiene una mercancía que  podrá venderla y así obtener un dinero x, y es por dicha razón que se necesita que esa cifra sea fiable de acuerdo con lo establecido en la Sección 2, de principios y conceptos generales de la NIIF para Pymes.

 

LABORAL

 

Licencia de Maternidad: 5 puntos para tener en cuenta

 

 Marzo 13

La Licencia de Maternidad es el reconocimiento de tipo económico que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recién nacido, a la madre adoptante del menor de 18 años o al padre adoptante cuando éste carezca de cónyuge o compañera permanente.

 

1. ¿Cuáles son los requisitos para acceder a la Licencia de Maternidad?

Para el reconocimiento y pago de la prestación económica por Licencia de Maternidad, por parte de las Entidades Promotoras de Salud, deberá darse cumplimiento a las condiciones establecidas en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, cuyo texto establece:

“2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.

Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando existe relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 determina que para efectos del reembolso o pago de la Licencia de Maternidad, los empleadores o trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago tendrán derecho a solicitarlo, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

“1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período de que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.(…)

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.(…)”

De acuerdo con las disposiciones precitadas, para que proceda el reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, la trabajadora dependiente deberá haber cotizado en forma ininterrumpida, durante todo el período de gestación; en caso contrario, la EPS no podrá efectuar el reconocimiento y pago de dicha prestación y en este evento, el pago de la Licencia de Maternidad, cuando se trate de trabajadores dependientes, estará a cargo del empleador, de conformidad con lo establecido en las normas mencionadas.

2. ¿Cuánto tiempo tiene la trabajadora por concepto de Licencia de Maternidad?

La Ley 1468 de junio 30 de 2011 “Por la cual se modifican los artículos 236, 239, 57, 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo 1°, lo siguiente:

“ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabaja¬dora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. (…)”

3. ¿Cómo debe ser el disfrute de la Licencia de Maternidad?

El numeral 7 del artículo 1 de la Ley 1468 de 2011 establece la forma como debe disfrutarse la Licencia de Maternidad, en los siguientes términos:

“7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.

Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.

b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presen¬tarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.

Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad”.

 

4. ¿Quién debe asumir el pago de la Licencia de Maternidad?

La Licencia de Maternidad debe ser asumida por la EPS en la que se encuentre afiliada la trabajadora, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley; en su defecto, deberá asumirla el empleador en las mismas condiciones en que lo hubiera asumido el Sistema.

5. ¿Cuál es el ingreso base de liquidación de la Licencia de Maternidad?

Para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones económicas en el Sistema General de Seguridad Social, debe indicarse que el ingreso base de liquidación – IBL deberá corresponder al Ingreso Base de Cotización (ingresos reportados por la trabajadora independiente a la EPS) del mes calendario anterior al de la iniciación de la licencia de maternidad.

 

¿cómo se acreditan aportes a seguridad social en contrato de prestación de servicios?

 

20 de Marzo

Si un contrato de prestación de servicios es suscrito como persona jurídica, el pago de los aportes a la seguridad social debe acreditarse respecto de los trabajadores vinculados por la empresa, sin que se pueda exigir el pago sobre el 40 % del valor mensualizado del contrato, en virtud de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 del 2007, precisó el Ministerio de Salud.

 

Por el contrario, si el contrato se suscribe como persona natural, es necesario acreditar tanto el pago de aportes propios a la seguridad social, como el de los trabajadores que hayan sido vinculados laboralmente.

 

La entidad recordó que la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de esta clase de contratos está condicionada a la verificación, por parte del contratante, de la afiliación y pago de los aportes mencionados, de acuerdo con lo establecido en la Ley 1393 del 2010 sobre evasión de aportes a la seguridad social.

 

De otro lado, el ministerio recordó que los aportes a los sistemas de salud y pensiones del contratista de obra y suministro cuyo contrato sea inferior a un mes no se pueden efectuar por la fracción de días laborados, sino sobre el valor del contrato pactado, ya que la cotización para todos los contratos debe realizarse mes completo.

 

Mediante la Circular 1 del 2004, el ministerio de Hacienda y el entonces ministerio de la Protección Social señalaron que la base de cotización del contratista es el 40 % del valor del contrato facturado en forma mensual, sin importar su duración, naturaleza o valor.

 

(Ministerio de Salud, Concepto 201511200085951, ene. 23/15)

 

Cooperativas, quieren ser juez y parte en el cobro de sus acreencias

 

Marzo 23

Algunas cooperativas que realizan préstamos de dinero, pretenden cobrar los dineros adeudados por sus usuarios enviándole una orden directa de retención de dinero  al empleador o al contratante del servicio (en caso de ser contratista independiente-honorarios). Olvidan que dicha orden si no cuenta con autorización expresa del trabajador/contratista, es ilegal, o la orden de un juez.

 

El embargo es la retención del dinero percibido por el trabajador para con este pagar una deuda, de tal manera que éste solo puede ser realizado por orden de un Juez de la República, por ello, ninguna cooperativa puede ordenarle al empleador que retenga dineros para el pago de obligaciones, pues esta orden debe ser emanada únicamente del Juez del proceso judicial adelantado en contra del deudor (trabajador o contratista).

Se podría realizar una retención de los salarios del trabajador o de un contratista, cuando éstos realizan un crédito y suscriben seguidamente una libranza conforme a lo establecido en la Ley 1527 del 2012, la cual es la autorización del trabajador para que sea descontado de su salario (no embargarlo) el valor de la obligación que se  comprometió a cumplir.

Es claro, entonces que ninguna cooperativa, a pesar de que la ley le permita embargar hasta el 50% del salario, puede ordenarle al empleador o al contratante de servicios (en el caso de honorarios de un contratista) la retención de la remuneración del deudor, si no existe la orden expresa del deudor para que le descuenten periódicamente y se envíe al acreedor.

Cualquier retención de salarios y honorarios por obligaciones suscritas por un trabajador o un contratista, sería bajo los siguientes postulados:

  • Si la cooperativa inicia un proceso judicial en contra del deudor y en dicho proceso el Juez ordena el embargo.
  • O si el trabajador/contratista autoriza mediante una libranza la realización de dicha retención.

Nota: El adquirir una obligación y firmar un pagaré, no significa que esté autorizando al empleador o contratante para que se descuente y envíe dinero por parte del empleador o contratante, al acreedor. Para eso, es necesario firmar otro documento adicional denominado Libranza. (Recuerde que la Libranza, no puede comprometer prestaciones sociales).Recordemos que las Cooperativas al ser una asociación autónoma de personas, poseen una especial forma de embargo, pues estas, junto al cobro de alimentos, tienen prelación frente a otros créditos y tiene la capacidad de embargar en caso de tratarse del salario mínimo, hasta el 50% , a diferencia de otras entidades bancarias o de otras deudas personales las cuales les es permitido solicitar solo la quinta parte del excedente del mismo. Establece las normas que rigen la materia:

El artículo 154 del Código Sustantivo de Trabajo, modificado por el artículo 3 de la Ley 11 de 1994 dispone: “Regla general: No es embargable el salario mínimo legal o convencional”.

El artículo 155 ibídem modificado por el artículo 4 de la Ley 11 de 1984 dispone: “Embargo parcial del excedente: El excedente del salario mínimo mensual solo es embargable en una quinta parte”.

Y el artículo 156 ibídem señala: “Excepción a favor de cooperativas y pensiones alimenticias: Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) a favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes con el Código Civil”. (Subrayados por fuera del texto original).Por último, es importante anotar que la restricción del embargo de salarios mínimos también es aplicable a honorarios, cuando estos constituyen el sustento básico del contratista, revistiéndose entonces de la inembargabilidad para deudas que sean diferentes de las causadas por alimentos y por cooperativas.

Alexander Coral Ramos
Abogado – Docente Universitario

Terminación ficticia de contratos, no interrumpe las obligaciones laborales

 

Marzo 23

Los empleadores que tienen la modalidad de contratos a términos cortos, para finalizarlos periódicamente e iniciar una “nueva” vinculación laboral, deben considerar que dicha terminación no es real y las obligaciones laborales no cesan; por tanto, se exponen al pago de indemnizaciones y sanciones.

Brevemente se resuelve la siguiente consulta: Una empresa de vigilancia tiene a sus empleados por contrato fijo a 6 meses y se prorroga. Cada año les liquidan el contrato; tienen hasta 4 años y no les dan vacaciones. ¿Esto es legal?

En la situación planteada, el empleado tiene un contrato a seis meses, es decir, lo contratan en enero y va a hasta junio; y se prorroga por una vez, se extiende de julio a diciembre, pero en diciembre lo terminan y por medio de una nueva contratación se vincula en enero hasta junio, fecha en la cual se prorroga el contrato hasta diciembre, y así sucesivamente; hasta completar los cuatro años que se señalan en el interrogante, terminando y empezando nuevo contrato cada año.

En este caso se presenta una sola relación laboral, que mediante actos ficticios se ha terminado, y ha dado lugar a generar nuevas contrataciones que carecen de fundamento legal porque su objeto es artificioso, puesto que lo que legalmente existe: es una sola relación laboral continua.

Los fraccionamientos cada año son simplemente interrupciones irregulares, debido a que la relación laboral no ha terminado efectivamente ni se puede considerar que cada nuevo contrato que se firma constituye una nueva relación;  esos contratos componen la continuidad de la relación inicial que no se ha visto interrumpida por los actos ficticios de terminación y nueva relación. La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado al respecto aludiendo que para los casos en que haya incapacidad para demostrar la efectiva terminación del contrato durante los períodos de interrupción, se deberá entender como una sola relación y el vínculo del empleado se tendrá en cuenta desde la fecha de contratación inicial; el desconocimiento de dicho tiempo de vinculación laboral y continuidad del contrato traerá una serie de consecuencias, entre las que se pueden señalar:

  1. el empleador, deberá explicar la entrega de las cesantías al trabajador y la omisión de la consignación al fondo tal como lo ordena la ley, y se le exigirá la indemnización por dicho acto, considerando lo indicado en el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo:

“Artículo 254. Prohibición de pagos parciales: se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado.”

La omisión de las formalidades y tiempos de los pagos, puede llegar a generar doble pago, tal como se expresa coloquialmente: “El empleador que no paga bien se expone a pagar doble”.

  1. Durante los intervalos entre la terminación del contrato y la nueva contratación se suspendieron los aportes a la seguridad social, el juez ordenará el pago de dichos aportes.
  2. En el caso de una indemnización se toma como una sola relación laboral para determinar el término de las prórrogas y poder determinar el monto de la indemnización.
  3. Durante los años de las prórrogas no se ha otorgado vacaciones, en caso de una enfermedad laboral se puede imputar responsabilidad por un perjuicio imputable al empleador.

El deber ser de las vinculaciones laborales es que se den en los términos en los que la legislación laboral lo establece, es decir evitar los fraccionamiento de la contratación.

Reintegro de trabajador: aportes a Seguridad Social

 

Marzo 23

La responsabilidad del reintegro de aportes a la Seguridad Social frente a un empleado que se ha reintegrado, se define a partir de lo estipulado en la sentencia por el juez, si bien, la obligación del reintegro no queda explícita dentro del fallo, lo que sí debe establecerse en el mismo es la decisión frente a la solución de continuidad.

Para los casos en los que se ordena reintegro de un empleado sin solución de continuidad, la entidad empleadora debe efectuar los aportes dejados de realizar al Régimen de Seguridad Social conforme lo ordene el fallo, como si el trabajador hubiera prestado sus servicios en forma efectiva.

Las obligaciones del empleador surgen con la expedición de la sentencia encargada de imponer la condena, y en virtud de la firmeza del mandato judicial, se reinicia la relación laboral y, por tanto, nace la obligación de efectuar el pago de las cotizaciones acumuladas.

En cuanto a los intereses moratorios, es importante definir que no es jurídicamente viable considerar que durante el lapso comprendido entre el despido y el reintegro del trabajador se deban generar dichos intereses sobre los aportes no realizados, a excepción de los casos en los que el juez expresamente ordene su reconocimiento, debido a que en dicho intervalo, al no estar vigente la relación laboral, el empleador no tiene la obligación de cotizar por quien había dejado de ser su empleado, en concordancia con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993.

La superintendencia financiera ha definido que los rendimientos financieros, generados por el monto de los aportes no realizados durante el período de suspensión del contrato, no constituyen una obligación que el empleador debe trasladar a la entidad administradora, para los casos en lo que el fallo ordena el reintegro de cualquiera de sus trabajadores; por tanto, los rendimientos financieros, sólo se generan a partir de la fecha en que los aportes ingresan a las reservas.

En general, el empleador solo se encuentra obligado al pago de los aportes; no obstante, si a partir de la orden determinada en la sentencia, el empleador incumple con sus obligaciones, procederá el cobro de los respectivos intereses de mora; es así como el referido interés moratorio se generará si las cotizaciones acumuladas no se consignan en la respectiva entidad administradora de pensiones en el término y condiciones señaladas en la sentencia.

En caso en que el reintegro del trabajador se ordene sin solución de continuidad, en correspondencia con el artículo 60 del Decreto Ley 1042 de 1978, se considera que el empleador debe efectuar los aportes dejados de realizar al Régimen de Seguridad Social conforme a lo ordenado por el fallo, como si durante ese lapso el trabajador hubiera prestado sus servicios en forma efectiva; la sentencia ejecutoria del reintegro genera el efecto de que el trabajador nunca se retiró del servicio y, por tanto, tiene derecho al salario y prestaciones que se hayan generado durante el lapso de la interrupción del contrato y el reintegro.

En cuanto al período estimado para dar cumplimiento a lo resuelto en la sentencia, se pueden dar dos situaciones: en primer lugar, el plazo o término en que deban ejecutarse las obligaciones impuestas está contenido explícitamente en el documento ejecutorio, es decir, el empleador deberá ajustarse a lo ordenado por el juez; y la segunda posibilidad, que en la sentencia no se establezca término para el cumplimiento de las condenas, evento en el que, en principio, las obligaciones impuestas se deberán realizarse al momento de dictado el fallo.

Las cotizaciones acumuladas hacen referencia a las dejadas de realizar a la correspondiente entidad administradora de pensiones durante el lapso comprendido entre el despido y el reintegro del trabajador, sin que con esto se aluda al resultado que se hubiera obtenido en caso de que esas cotizaciones se hubieran acumulado previamente en el fondo en el que se tienen los aportes pensionales. Al respecto, es relevante señalar que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los aportes de los trabajadores y empleadores así como los rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, del cual se extraen los recursos necesarios para cubrir las pensiones y prestaciones a que haya lugar en caso de que cualquiera de sus afiliados certifique el cumplimiento de los requisitos, por lo cual los rendimientos no se predican respecto de los aportes individualmente considerados.

En los reintegros laborales en los que no se reconoce la solución de continuidad, es decir que el vínculo laborar continúa bajo la presunción de no interrupción de la relación contractual, se pueden presentar las siguientes consecuencias:

  • Para el trabajador, la garantía de que sus derechos prestacionales se encuentran intactos y, en consecuencia, una vez se realice el pago de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ese tiempo y cotizaciones cuentan para todos los efectos pensionales.
  • Para el empleador, que el pago que realice como consecuencia de la obligación impuesta por la sentencia tiene los mismos efectos de haberlo hecho en las fechas correspondientes a los períodos en que se interrumpió el vínculo laboral con el empleado.

Trabajadores incapacitados. Forma y efectos de terminar su contrato.

 

El trabajador que está incapacitado por una enfermedad o accidente de origen común, está en un periodo de debilidad manifiesta, de tal manera que pretender terminar su contrato, conlleva un trámite ante Inspector de Trabajo y en algunos casos, el pago de dos indemnizaciones.

En reciente concepto, el Ministerio de Protección Social estableció unas pautas o procedimiento en caso de pretenderse terminar un contrato de trabajo de un trabajador que se encuentra incapacitado por enfermedad o accidente de origen común.

Por su importancia, hemos extraído los aspectos más importantes y los hemos organizado en una manera sencilla, veamos:

La discapacidad, NO puede ser causal de despido, hacerlo conlleva al pago de indemnización e incluso al reintegro

En el caso de las personas incapacitadas o limitadas el empleador no puede despedirla por el hecho de estar incapacitado o limitado para trabajar, y si lo hace (despide) debe pagar una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de las demás prestaciones a que hubiera lugar conforme al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y las sentencias Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y Sentencia T- 519 de 2003, que da la posibilidad de reintegro del trabajador.

Si se insiste con despedirlo, ¿cuál sería el trámite y su costo?

Si la empresa desea despedir al trabajador, deberá solicitar a la Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, el permiso para que autorice con los soportes documentales que justifiquen el despido argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales de éste (aptitud física, sicológica y técnica), demostrando que se afecta el estado de salud del trabajador, y las finanzas de la empresa.

Al existir la autorización del Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social para despedir a un trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de (180) días de salario, según la sentencia T-519 de 2003, cuando el despido es por razón de la limitación de la persona.

El permiso o autorización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se tramita conforme al Manual del Inspector de Trabajopáginas 120 a 138, con los términos de una investigación administrativa, se forma un expediente, con etapa probatoria, resolución y los recursos de la vía gubernativa, conforme al Código Contencioso Administrativo, el Decreto 205 de 2003y la Resolución 951 de 2003.

La investigación administrativa para autorizar el despido de una persona limitada o discapacitada es de tres (3) meses conforme al artículo 40 del Código Contencioso Administrativo.

El Inspector autoriza el despido pero agotado el debido proceso y anexando las pruebas o documentos señalados, e indemnizando al trabajador si esta entredicho su estado de salud y existe imposibilidad de reubicarlo laboralmente.

Despedir a un trabajador con discapacidad, pero sin el trámite previo, es como despedir a una mujer embarazada

Conforme a la sentencia T-125 de 2009, en el fuero de discapacidad se adelanta el procedimiento administrativo, que existe para el fuero materno, y respecto de los despidos de trabajadores discapacitados efectuados sin autorización de la Oficina del Trabajo, se aplica en particular una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad.

¿Cómo se demuestra al Inspector de Trabajo la imposibilidad de reubicar al trabajador con discapacidad?

Existe la libertad probatoria para probar que no existe cargo acorde al estado de salud del trabajador; el concepto es una guía para el señor Inspector de Trabajo, lo importante es probar que se cumplió con la reubicación laboral y las diferentes recomendaciones médicas.

La empresa debe acreditar que no existe un cargo compatible con el estado de salud del trabajador y se ven afectados los intereses económicos de la empresa en gran medida, y los documentos.
Para que una autorización del Inspector de Trabajo, sea viable los soportes documentales son los siguientes:

a). Concepto, certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente.

b). Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo acorde a la salud del trabajador.

c). La discriminación de cargos en la empresa.

d). Un documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo.

e). Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados y que en los puestos existentes en la empresa, empeorarían la condición de salud del trabajador o que definitivamente con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud.

El anterior listado es una guía, donde el señor Inspector es autónomo para establecer los documentos que requiere para aprobar o no el despido del trabajador limitado o incapacitado.

Despedir al trabajador discapacitado por justa causa (una falta) NO conlleva pago de ningún tipo de indemnización, pero se debe hacer mediante diligencia de descargos ante el Inspector de Trabajo

 

Finalmente, si la autorización de despido del trabajador limitado o incapacitado es por existir una justa causa, se debe en estos casos adelantar la investigación administrativa correspondiente, allegando los documentos que comprueben que se adelantó el proceso interno disciplinario por parte de la empresa, con los soportes y pruebas que comprueben la existencia de la causal respectiva, dándole el Inspector al trabajador el derecho de defensa, para luego proferir la correspondiente autorización de despido, pero en este caso no existe el derecho al pago de los 180 días, según las sentencias señaladas anteriormente, por presentarse una justa causa de despido.

¿Si el trabajador está en su casa u hospital incapacitado, se podría notificar un preaviso?

 

El preaviso desde el punto de vista de la terminación del contrato por parte del empleador, se aplica a los contratos laborales a término fijo, en cuyo caso, el empleador deberá avisar a su trabajador la no prórroga del contrato al vencimiento de su término con la antelación señalada en la ley, so pena de que el contrato se entienda prorrogado en iguales términos y condiciones.

No existe impedimento para dar preaviso de un trabajador incapacitado, lo importante es que se de en las condiciones establecidas en el contrato de trabajo, y que la causal del vencimiento del contrato a término fijo sea objetiva, y no puede estar en discusión el estado de salud del trabajador. Si esta entredicho el estado de salud de la persona a despedir se debe pedir autorización del Inspector, igualmente si el trabajador incapacitado incumplió un deber legal se debe adelantar el procedimiento disciplinario, para lo cual se hace necesario cumplir el período de incapacidad temporal. (Si el trabajador no está presente en la empresa, por estar incapacitado, significa que está en entredicho su salud y por ende, no podría hacerse la notificación)

Concepto 363455 del Ministerio de Protección Social (Trámite para desvinculación de trabajadores incapacitados o con discapacidad).

 

Mayor información:

 






Boletín Informativo

David Hernández & Asociados

 

FEBRERO 2015

Actualidad jurídica laboral, comercial y Tributaria.

COMERCIAL

 

El desarrollo de las SAS

 

¿Pequeñas empresas Ley 1429 no deberán llevar documentos en este comienzo de 2015 a la DIAN?

 

Desde agosto de 2014 el Consejo de Estado declaró la suspensión provisional de la medida contenida en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011, que exigía llevar cada año a la DIAN, antes de marzo 30, ciertos documentos especiales con los cuales la pequeña empresa podría asegurar el uso del beneficio de progresividad en el Impuesto de Renta. Si la DIAN no puede ahora exigir esta información, se complicarán de nuevo las tareas tanto para dicha entidad, como para aquellos que efectúen pagos a los beneficiarios de la Ley 1429.

 

En agosto 28 de 2014, a través del auto con número de radicación 11001032700020140000300, el Consejo de Estado decidió decretar la “suspensión provisional” de los efectos del artículo 7 del Decreto 4910 de diciembre de 2011 (reglamentario de los beneficios de la progresividad en el Impuesto de Renta para las pequeñas empresas de la Ley 1429 de 2010), al igual que de la frase contenida en el artículo 9 del mismo decreto en la cual se lee: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7 del presente decreto”.

 Al respecto, es importante citar lo que se dispone en estos artículos 7 y 9 del Decreto 4910 de 2011. En estas normas se lee lo siguiente:

“Artículo 7. Requisitos para cada año gravable en que se solicite el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Para que proceda el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios a que se refiere el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las Empresas deberán cumplir, por cada año gravable en que se solicite el beneficio, con los siguientes requisitos:

1- Presentar personalmente antes del 30 de marzo siguiente al año gravable por el cual se pretende la gradualidad, un memorial del contribuyente o representante legal de la empresa cuando se trate de persona jurídica, que se entenderá expedido bajo la gravedad del juramento, ante la División de Gestión de Fiscalización o a la dependencia que haga sus veces, de la Dirección Seccional o Local de Impuestos Nacionales o de Impuestos y Aduanas Nacionales a la que corresponda de acuerdo con el domicilio fiscal, en el cual manifieste expresamente:

a)  La intención de acogerse por ese año gravable al beneficio de progresividad en el pago del impuesto de renta y complementarios otorgado por la Ley 1429 de 2010, indicando la calidad de beneficiario en su condición de Nueva Pequeña Empresa o Pequeña Empresa Preexistente, persona jurídica o persona natural, según corresponda.

b) La actividad económica a la cual se dedica.

c)  El monto de los activos totales a 31 de diciembre de cada año gravable.

d) La dirección del lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde desarrolla la actividad económica, y

e)  El número de trabajadores a 31 de diciembre de cada año gravable.

2- Cuando se trate de Pequeña Empresa persona jurídica anexar una copia del certificado actualizado de existencia y representación legal y de la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio.

3- Cuando se trate de Pequeña Empresa persona natural, anexar una copia del certificado actualizado en el que conste la renovación de la matrícula en el registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio y sobre el registro del establecimiento de comercio.

4- Cuando se realicen reformas estatutarias, deberán informarse a la Dirección Seccional o Local de Impuestos y Aduanas Nacionales correspondiente, dentro del mes inmediatamente siguiente a la reforma estatutaria.

Parágrafo. A partir del año gravable en que no se presenten o no se cumplan oportunamente los requisitos exigidos, no procederá el beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, caso en el cual, la Dirección Seccional o Local de Impuestos o de Impuestos y Aduanas correspondiente, una vez establezca la omisión o incumplimiento, deberá verificar y revisar la situación integral de la empresa que pretendía el beneficio.

Artículo 9. Pérdida o improcedencia del beneficio de la progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 7° del presente Decreto, para efectos de la procedencia del beneficio de que trata el artículo 4° de la Ley 1429 de 2010, las pequeñas empresas beneficiarias deberán mantener en el respectivo año gravable y hasta el 31 de diciembre inclusive, las condiciones relativas al número de trabajadores y al monto de los activos totales a que se refiere el numeral 1° del artículo 2° de la citada Ley. En caso de incumplir alguna de las condiciones señaladas, el beneficio se torna improcedente a partir del año gravable en que esto ocurra.

Tampoco procederá el beneficio de progresividad en el impuesto sobre la renta y complementarios, cuando se incumpla con la renovación de la matrícula mercantil dentro de los tres primeros meses del año, cuando no se paguen en su oportunidad legal los aportes a salud y demás contribuciones de nómina, o cuando no se cumpla con el deber legal de presentar las declaraciones tributarias de orden nacional y territorial y de realizar los pagos de los valores a cargo en ellas determinados, auto liquidados o liquidados por la Administración, dentro de los plazos señalados para el efecto.

“Si no se cumple con todos estos requisitos, el artículo 9 del Decreto 4910 confirma que no pueden seguir disfrutando de los beneficios de la Ley 1429”

Note que la intención de la medida contenida en el artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 siempre ha sido que el propio contribuyente le manifestara en un documento público a la DIAN al cerrar cada uno de los primeros 5 o 10 años de beneficio en el Impuesto de Renta, que sí continuaba reuniendo las características para ser tratado como “pequeña empresa”, en especial por el hecho de confirmar que sí había cumplido con renovar oportunamente la matrícula mercantil y de que a diciembre 31 de cada año no se había excedido ni en los 5.000 salarios mínimos de activos totales ni en el máximo de 50 trabajadores. Si no se cumple con todos estos requisitos, el artículo 9 del Decreto 4910 confirma que no pueden seguir disfrutando de los beneficios de la Ley 1429 (ver también el artículo 8 de la Ley 1429 de 2010).

Por tanto, si el contribuyente no le entrega a la DIAN el  informe del artículo 7 del Decreto 4910 acerca del cumplimiento de estos requisitos, le correspondería en la práctica a la DIAN, enviar requerimientos ordinarios o  efectuar visitas domiciliarias a todas las pequeñas empresas para confirmar que sí han seguido cumpliendo durante los primeros 5 o 10 años con todos los requisitos que les permita ser consideradas como “pequeñas empresas”, y esto es algo más complejo para la DIAN.

Como sea, el Consejo de Estado admitió decretar la suspensión provisional del artículo 7 del Decreto 4910, pues aceptó los argumentos presentados por la ciudadana Laura Rocio Franco, quien alegó que el Gobierno se extralimitó en sus funciones reglamentarias, pues la Ley 1429 “no autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar las condiciones y requisitos para acceder y conservar los beneficios consagrados”. En el auto que decretó la suspensión provisional, el Consejo de Estado afirmó lo siguiente:

“Una cosa es que la ley establezca los eventos en los que se pierda o no se pueda acceder al beneficio de progresividad y otra, muy diferente, es que cada año gravable deba acreditarse el cumplimiento de los requisitos que dan lugar al beneficio, pues, se reitera, una vez adquirido, éste se configura por cinco años.

La obligación que impone el acto demandado, esto es, que cada año gravable los contribuyentes acrediten formalmente los requisitos para efectos de acceder, año tras año, al beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios, implica entender que el beneficio se causa únicamente por un año gravable, interpretación que desfigura el propósito del legislador de otorgarle continuidad y unidad al beneficio.”

Efectos de la Suspensión del artículo 7 del Decreto 4910

 

“Si la norma del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 se encuentra actualmente suspendida, ello implicará que los beneficiarios de la Ley 1429 no deberán llevar hasta la DIAN, en este comienzo del año 2015, los documentos que se les exigía en dicha norma”

Si la norma del artículo 7 del Decreto 4910 de 2011 se encuentra actualmente suspendida, ello implicará que los beneficiarios de la Ley 1429 no deberán llevar hasta la DIAN, en este comienzo del año 2015, los documentos que se les exigía en dicha norma.

En consecuencia, si la DIAN no puede exigir la mencionada información, la entidad quedaría sin la información básica a través de la cual se venía actualizando desde octubre de 2013 la sección especial “Consulta Beneficiarios de la Ley 1429”. Dicha sección ha servido para que al momento de elaborar el formulario 110 de la declaración anual del Impuesto de Renta, el sistema virtual de la DIAN ya no siguiese preguntando lo que se preguntó en las declaraciones de los años gravables 2010 a 2012, cuando en la pantalla figuraba la pregunta: “¿Se acogió usted al beneficio de la Ley 1429?”. La pregunta no apareció por ejemplo en la elaboración de las declaraciones del año gravable 2013, pues a través de la base de datos de los “beneficiarios de la Ley 1429” la DIAN pudo darse cuenta de quiénes eran los únicos que podían usar los beneficios de la Ley 1429 en dicha declaración de renta.

Así mismo, esa base de datos de los “beneficiarios de la Ley 1429”, y luego de las modificaciones que los artículos 1 a 3 del Decreto 1020 de mayo de 2014 le efectuara al artículo 4 del Decreto 4910 de 2011, se volvió de obligatoria consulta por parte de aquellos que piensen hacerle pagos a alguien que se identifique como beneficiario de la Ley 1429, pues si el beneficiario del pago está en el segundo o posterior año de operaciones, debe figurar en dicha base de datos para que el pagador no le practique retenciones a título de renta. En caso de no figurar en la base de datos, el beneficiario del pago debe entregar documentos especiales al pagador para que este último no le practique retenciones a título de renta.

Por tanto, si la DIAN no puede seguir actualizando la base de datos de “Beneficiarios de la Ley 1429”, las cosas volverán a ser más complicadas tanto para la DIAN, como para quienes efectúen pagos a los supuestos beneficiarios de la Ley 1429.

En efecto, si en estos momentos ingresa al sistema virtual de la DIAN, al momento de intentar diligenciar el formulario 110 el sistema está otra vez preguntando: “¿Se acogió usted al beneficio de la Ley 1429?”. Y obviamente, muchos que no tienen los requisitos para acceder a estos beneficios (se excedieron por ejemplo de los 5.000 salarios mínimos de activos totales, o no renovaron a tiempo su registro mercantil) podrían marcar que “Sí” y tomarse los beneficios en el Impuesto de Renta y luego esperar a que la declaración quede en firme.

Así mismo, para quienes efectúen pagos a los supuestos beneficiarios de la Ley 1429, el hecho de que la base de datos especial ahora empiece de nuevo a desactualizarse, implicará que las búsquedas en la misma no arrojen resultados, y por tanto, deberán solicitar una vez al año a dichos supuestos beneficiarios de la Ley 1429, los documentos que se mencionan en el artículo 4 del Decreto 4910 a fin de no practicarles retención en la fuente durante dicho año.

De todo lo anterior se puede extractar la conclusión de que si tan importante es para el gobierno mantener controlados a los supuestos beneficiarios de la Ley 1429, y dicho control lo había venido efectuando a través del Decreto 4910 de 2011 (el Consejo de Estado le anuló unos apartes del artículo 2 y ahora le suspendió el artículo 7), lo extraño es que no se haya hecho nada en el trámite que tuvo la reforma tributaria de diciembre de 2014 (Ley 1739) para hacerle alguna modificación a la Ley 1429 de 2010. Este hubiera sido el escenario propicio para que , desde el congreso, se fijaran los verdaderos controles que se necesitan aplicar a los beneficiarios de la Ley 1429.

Este es el proyecto de norma del nuevo Estatuto Aduanero

 

17 de Febrero

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) dio a conocer el proyecto de nuevo Estatuto Aduanero, que armoniza la regulación con los convenios internacionales, particularmente con la normativa de la Comunidad Andina de Naciones y el Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros de la Organización Mundial de Aduanas.

 

Un aspecto central de la iniciativa es el fortalecimiento de los criterios de gestión del riesgo de conductas como el contrabando, el lavado de activos, las amenazas a la seguridad fronteriza y la violación a la propiedad intelectual, entre otras.

 

Por otra parte, habría ocho infracciones que darían lugar a la cancelación de la autorización de los operadores de comercio exterior, como simular la realización de una operación, un régimen o un destino; obtener la autorización o habilitación mediante la utilización de medios fraudulentos, o participar en la creación de sociedades para realizar operaciones fraudulentas.

 

La propuesta incluye una serie de infracciones de los declarantes, importadores o exportadores que darían lugar a sanciones o multas, según el caso. Por ejemplo, que se hayan practicado cinco o más decomisos de mercancías en los últimos cinco años que, sumados sus avalúos, den un resultado igual o superior a 1.820 unidades de valor tributario (UVT). En este caso, la sanción sería la cancelación de la calidad de importador en el Registro Único Tributario (RUT) o el que haga sus veces, durante tres años.

 

Los errores de forma en la declaración de aduanas que no impliquen una disminución de los derechos e impuestos, ni la violación de restricciones a las mercancías, no causarían ninguna sanción.

 

Cabe recordar que desde noviembre del 2013, fue suspendido el trámite del proyecto que modificaba la regulación aduanera. Según la DIAN, la decisión obedeció al cumplimiento de una sentencia de tutela del 21 de octubre de ese mismo año proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, dentro de la acción promovida por los consejos comunitarios de Caño de Loro, Bocachica y Pasacaballo por la presunta transgresión de su derecho a la consulta previa.

 

En septiembre del 2014, la Corte Constitucional negó el amparo, al advertir que ninguna de las disposiciones se relaciona con el estatus de las comunidades demandantes, ni altera o se refiere a su identidad étnica.

 

 

Tributario.

 

Contribución por valorización no es un gravamen de periodo

 

13 de Febrero 10:23 AM

Como la contribución por valorización no es un gravamen de periodo, a ella no se le puede aplicar el inciso 3º del artículo 338 de la Constitución, según el cual las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado solo aplicarán a partir del que inicie luego de la vigencia de la respectiva norma.

 

Así lo afirmó la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al advertir que esa disposición se refiere a los tributos con base gravable constituida por diferentes hechos acaecidos en un periodo establecido, por ejemplo, el impuesto sobre la renta. Por el contrario, tal contribución se origina en el beneficio que recibe la propiedad inmueble por la realización de obras de interés público local.

 

El fallo señala que la facultad de distribuir la participación del beneficio por la construcción de las obras, mediante la determinación del método y el sistema, es una competencia compartida entre el Congreso y las asambleas departamentales.

 

En ese sentido, indicó que las ordenanzas pueden ser concretadas, actualizadas o aclaradas mediante otros actos administrativos encaminados a lograr el cumplimiento de aquellas, de manera que todas las disposiciones se complementan y forman un conjunto que integra el derecho aplicable y constituye la fuente de las obligaciones tributarias.

 

Entonces, la consolidación de la contribución exige la expedición de diferentes actos administrativos, “sin que sea viable afirmar que la ordenanza que decreta la realización de unas obras y ordena el cobro de las mismas determina el derecho aplicable a los demás actos que de esta se deriven y que, en consecuencia, solo puedan ser aplicadas las disposiciones vigentes en el momento de su expedición”, explica la sentencia.

 

(Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 05001233100020000259301 (19872), sep. 17/14, C. P. Carmen Teresa Ortiz)

 

 

 

LABORAL

 

Trabajador despedido injustamente puede obtener resarcimiento de daños morales

 

2 de Febrero 

Aunque el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo prevé una indemnización ante la terminación unilateral del contrato sin justa causa, esta solo comprende el lucro cesante y el daño emergente, sentenció la Corte Suprema de Justicia.

 

Sin embargo, cuando el trabajador despedido injustamente considere que se le ha causado un daño moral, puede buscar su resarcimiento, siempre y cuando acredite la configuración de una actuación reprochable por parte del empleador.

 

Para la Sala Laboral, aunque es obvio que toda pérdida del empleo produce frustración, tristeza o sentimientos negativos, tal situación no es la única que debe mirarse para imponer una condena por daño moral, ya que es necesario ponderar la forma como el trabajador se vio afectado en su fuero interno, y cómo la actividad de la empresa lo lesionó injustificadamente.

 

Lo anterior está estrechamente ligado con el concepto de actividad, pues el individuo, en sus espacios laborales, no solo cumple una función determinada por la que percibe un salario, sino que desarrolla una serie de relaciones sociales de las cuales deriva una imagen propia, que es la que proyecta tanto a su familia como a sus amigos.

 

Además, la actividad productiva remunerada le permite plantearse una vida a corto, mediano o largo plazo, y eso, sin duda les da a los trabajadores cierta estabilidad emocional.

 

La corporación recordó que para obtener el reconocimiento, es válido acudir a cualquier medio probatorio, comoquiera que la indemnización tarifada solo cubre el daño patrimonial.

 

Alcance del reconocimiento

La Sala Laboral, en la Sentencia 35795 del del 2013, ya había señalado que la obligación de indemnizar perjuicios morales en materia laboral no se contrae exclusivamente a la terminación del contrato de trabajo, pues, de acuerdo con los principios generales del derecho, el daño moral siempre debe ser resarcido, independientemente de su origen.

 

Aunque, en esa oportunidad, la falta de acreditación por parte del trabajador impidió el reconocimiento pretendido, la corporación aclaró que en el CST hay normas de las que se desprende que, al lado de la extinción del vínculo jurídico, existen otros hechos que pueden dar origen a un daño moral que debe ser indemnizado.

 

Es el caso del artículo 216, según el cual, cuando existe culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios, concepto amplio en el que se incluye el daño moral.

 

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-14618 (39642), oct. 22/14, M. P. Elsy del Pilar Cuello Calderón)

 Empleador debe notificar al trabajador pago por consignación de acreencias laborales

 

12 de Febrero

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo exige que el empleador pague los salarios y las prestaciones debidas a la terminación del contrato laboral. En ese caso, cuando no hay acuerdo en el monto de la deuda o el trabajador se niega a recibir lo debido, la obligación del patrón es realizar el pago por consignación, reiteró la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en una sentencia publicada recientemente.

 

Sin embargo, aclaró que no es suficiente que el empleador consigne el dinero correspondiente, pues está obligado a notificarle al empleado la existencia del título y el juzgado en el que puede retirarlo, de lo contrario, esto evidencia que actuó con mala fe y, así, su responsabilidad se extiende hasta ese momento.

 

Justamente, la falta de buena fe en el pago de tales obligaciones genera la imposición de la sanción moratoria a favor del trabajador. A juicio de la corporación, “para que ese depósito produzca sus efectos plenamente liberatorios es indispensable que alcance el efecto de dejar a disposición del beneficiario la suma correspondiente y ello se logra mediante la orden del juez”.

 

Solo en tal momento se cumple la condición para que cese el efecto de la indemnización moratoria, a menos que la razón por la que no se efectúa la orden no sea imputable a quien consigna, precisó la providencia.

 

(Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-4400 (39000), mar. 26/14, M. P. Carlos Ernesto Molina)

 

Prohibición de deducir o retener salario sin orden del trabajador no aplica en créditos de libranza

 

16 de Febrero

Aunque la Ley 1429 del 2010 (Ley de Formalización y Generación de Empleo) prohíbe que el empleador deduzca, retenga o compense suma alguna del salario sin orden suscrita por el trabajador o sin mandamiento judicial, esta restricción no aplica a los créditos obtenidos a través de libranza.

 Según la Superintendencia de Sociedades, la Ley 1527 del 2012, por la cual se expidió el régimen de libranza o descuento directo a trabajadores, contratistas, afiliados a cooperativas y fondos de empleados o pensionados, tiene aplicación preferente cuando el crédito se adquiera bajo esta modalidad, por ser una norma posterior.

  

Por lo tanto, frente al cambio de empleador, el beneficiario puede mantener la continuidad en el pago de la obligación y seguir pagando a través del nuevo pagador. En caso contrario, se deberán girar al operador las sumas adeudadas de los salarios y prestaciones, al momento de la liquidación.

 

Si se acepta la continuidad del pago sin que medie el descuento a través de una entidad pagadora, el negocio dejaría de ser una libranza, pues faltaría el descuento directo, que es un elemento esencial, teniendo en cuenta los elementos aplicables a los servicios financieros adquiridos a través de esta modalidad, precisó la entidad.  

 

(Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-002840, ene. 19/15)

                                                                                                                              

 

Empleador está autorizado para realizar prueba de alcoholemia a sus empleados

 

20 de Febrero

La Corte Suprema de Justicia ha dictaminado que los empleadores tienen la potestad para realizar prueba de alcoholemia a sus trabajadores, sin requerir de la intermediación de Medicina Legal.

Con la Sentencia 8002 del 18 de junio del 2014, la Corte Suprema de Justicia ha definido que lo empleadores que consideren necesario la prueba de embriaguez, cuentan con  autorización para realizar dicho proceso, debido a que un trabajador en estado de embriaguez afecta la seguridad de la empresa y puede representar un riesgo para su entorno laboral.

La Corte ha señalado: “pues es claro que una alteración de sus condiciones físicas e intelectivas normales, no solo pone en riesgo su propia integridad, por la cual debe velar la empresa, sino la de la empresa y la de la comunidad misma”.

En la sentencia la Corte definió que el empleado tiene el derecho a negarse ante la solicitud del empleador de realizar la prueba, pero que dicha negación solo será aceptada para los casos en que se encuentre sustentada en pruebas válidas y reales que indiquen que los resultados tenían altas posibilidades de ser manipulados y terminar por afectar la estabilidad laboral del empleado; no obstante, la Corte ha definido que los empleados que se nieguen a realizar dicha prueba, sin existir causas legítimas, lo que revelan es una situación de riesgo, es decir, que el resultado de la prueba de embriaguez sea positivo.

Es importante que los trabajadores tengan en cuenta que en el  momento en  que inicien la relación laboral y firmen el contrato, están  aceptando el reglamento interno de la empresa y las condiciones establecidas en el convenio; por ello, si dentro de alguno de estos documentos se encuentra señalado el estado de embriaguez en el lugar de trabajo como una falta grave, se interpreta que  el empleado ha aceptado que le  realicen pruebas de embriaguez para corroborar su estado, y que dicha prueba tenga efectos sobre la estabilidad laboral.

Consejo de Estado recuerda condiciones para garantizar protección reforzada por maternidad

 

25 de Febrero

La Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que el alcance del fuero de maternidad se determina por la modalidad de contrato, teniendo en cuenta si el empleador conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación. 

Según indicó, el desconocimiento del embarazo a la terminación de un contrato de trabajo no impide la protección constitucional, que surge a partir del momento de la concepción.

 

En el caso analizado, la corporación amparó los derechos al mínimo vital, la estabilidad laboral reforzada y la seguridad social de una mujer que fue despedida a la quinta semana de gestación, y le ordenó al representante legal de una empresa de servicios temporales el pago de la licencia de maternidad, como medida sustituta al pago de cotizaciones.

 

Jurisprudencialmente, indicó, se ha señalado que para hacer efectivo el fuero de maternidad en caso de despido, deben concurrir los siguientes requisitos:

 

1.     Que el despido haya tenido lugar durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto.

2.     Que el empleador conocía o intuía el estado de gravidez de la trabajadora. 

3.     Que el despido fue por razón del embarazo.

4.     Que no medió autorización del inspector de trabajo, tratándose de trabajadora oficial o privada, o que no existió resolución motivada del jefe del organismo, si se trata de empleada pública.

5.     Que el despido amenaza el mínimo vital de la gestante y de quien está por nacer.

 

 Verificados los requisitos, en cada caso, a título de garantía constitucional, el juez puede ordenar:

 

1.     El pago de las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la licencia de maternidad.

2.     El pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir. 

3.     La indemnización por despido discriminatorio del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

 Finalmente señaló que las sentencias que precisan el contenido y alcance de los derechos constitucionales, si bien constituyen criterio auxiliar de la actividad judicial, también tienen fuerza vinculante en materia de interpretación judicial, en tanto construyen doctrina constitucional con carácter de unificación (sentencias T-260 de 1995 y C-037 de 1996) .

 

(Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia 11001031500020140380700, feb. 12/15, M. P. Susana Buitrago Valencia)

 

 






Boletín Informativo Extraordinario

David Hernández & Asociados


INFORMACIÓN GENERAL COBRO VALORIZACIÓN EL POBLADO

Febrero 16 /2015

 

Como propietarios y abogados afectados por el cobro de valorización del poblado, hemos analizado de primera mano el problema jurídico planteado encontrando una amplia zona de influencia grabada con un excesivo cobro por obras que no les representaran un mayor beneficio, entre ellas encontramos los barrios: Villa Carlota, Barrio Colombia, San Diego, Asomadera 1,2,3 Perpetuo socorro, y la parte norte de Castropol los cuales están “financiando” el desarrollo urbanístico de otros sectores del poblado que realmente se benefician con la ejecución de las 23 obras planificadas y que en su mayoría fueron grabados con una contribución mucho menor.

 

En una primera etapa asesoramos de manera gratuita al grupo de contribuyentes no beneficiados para que interpusieran sus recursos de reposición buscando que el mismo FONVALMED reconociera el error y reconsiderara la suma a cancelar para estas zonas. Sin embargo al no obtener una respuesta satisfactoria nos vemos en la necesidad de acudir ante los jueces de la Republica para que ellos decidan si en realidad el cobro de valorización es directamente proporcional al beneficio recibido por las 23 obras ejecutadas y se haga respetar los mandatos reglamentarios, legales, constitucionales y jurisprudenciales que coinciden en declarar a la valorización como una contribución directamente relacionada al beneficio recibido.

Un total de 20.841 contribuyentes interpuso recurso de reposición en contra de la resolución 094 del 22 de septiembre de 2014 expedida por la Dirección General del Fondo De Valorización de Medellín, para lo cual FONVALMED se limitó a contestar la gran mayoría de recursos ratificando su posición, lo que ha generado gran inconformidad entre los contribuyentes.

Consideramos que el cobro de valorización del poblado es una herramienta útil para el financiamiento de las obras que mejoraran la movilidad y la calidad de vida. Lo que no consideramos justo es el cobro de valorización para ciertos sectores de la zona de influencia sobre los cuales el beneficio es mínimo o nulo a los cuales se les están aplicando tarifas mucho más altas que las aplicadas en las verdaderas zonas de beneficio por el simple hecho de ser zonas estratégicamente mejor ubicadas con mayor potencialidad de crecimiento con o sin las obras de valorización del poblado.

Después de revisar los estudios y documentación que le sirvió de base a FONVALMED para establecer las tarifas aplicables, hemos encontrado errores y contradicciones a los mandatos legales y reglamentarios los cuales haremos ver a los jueces para que ellos revoquen o modifiquen la resolución 094 y la respectiva resolución que dio respuesta a cada uno de los propietarios y poseedores inconformes.

El método utilizado para cuantificar el monto a pagar por concepto de valorización de cada bien es la evaluación del beneficio local por doble avalúo por muestreo consistente en avaluar en un mismo periodo o fecha, la tierra, sin obra, (situación actual) y con obra, como si estuviera construida. Los resultados obtenidos con dicho método poco se compadecen con la realidad de los propietarios y poseedores que representamos ya que ninguno de sus bienes inmuebles se encuentra ubicado a menos de un kilómetro de distancia de alguna de las 23 obras contenidas en el plan de valorización por lo que se podría decir que el beneficio es casi que nulo en cada uno de los cinco factores analizados por la Corporación Lonja de Propiedad Raíz de Medellín:

·        La movilidad como resultado de la variación de tiempos acumulados de circulación de vehículos

·        La variación esperada de emisión de gases IEDIF

·        La variación esperada del ruido

·        El paisaje como la variación de la capa vegetal y arbórea como resultado de las obras PADIF.

·        El potencial de desarrollo urbano.

A partir del estudio real e imparcial de cada uno de los factores que determinan el beneficio de los inmuebles, es obligación de FONVALMED respetar las disposiciones legales y reglamentarias que les exigen establecer claramente el cobro de la valorización basándose única y exclusivamente en el beneficio recibido por el contribuyente. El mismo estatuto de valorización de Medellín  (acuerdo 058 del 2008 del Concejo de Medellín) es repetitivo en indicar que solo se pueden grabar aquellos bienes que se beneficien con las obras:

Artículo 1: “La Contribución de Valorización es un gravamen real que recae sobre la propiedad inmueble que se beneficie o se ha de beneficiar con la ejecución de obras de interés público dentro del territorio del Municipio de Medellín” (Negrilla y subrayas fuera de texto)”

Artículo 3: Hecho generador. El hecho generador es la ejecución de una obra o un conjunto de obras (Proyecto) de interés público, que reporten un beneficio a la propiedad inmueble.

 

Artículo 5: Sujeto pasivo.  Los sujetos pasivos de la contribución de valorización son las personas naturales o jurídicas, patrimonios autónomos, sucesiones ilíquidas, y en general todos los propietarios(as) o poseedores(as) de inmuebles ubicados dentro de la zona de influencia de la obra declarada de interés público a financiar por la contribución de valorización, que reciban o recibirán un beneficio como consecuencia de la ejecución de la obra.

Artículo 45: numeral 5 “si por las condiciones propias y especiales de un inmueble, a pesar de encontrarse dentro de la zona de influencia de una obra, no recibiere beneficio por la misma, no podrá ser gravado con la contribución de valorización”

Artículo 7: Definición. Se denomina Beneficio el mayor valor económico que adquieren o han de adquirir los predios y/o inmuebles por la ejecución de una obra o conjunto de obras de Interés público.

En sentencia C-903/11 La Corte Constitucional determino lo siguiente: “La contribución de valorización no es un impuesto, porque no grava por vía general a todas las personas, sino un sector de la población que está representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecución de una obra pública. || Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se la considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia. || La contribución de valorización, según se deduce del inciso 1 del art. 317 de la Constitución, es un gravamen especial que recae sobre la propiedad inmueble y que puede ser exigido no sólo por los municipios, sino por la Nación o cualquier otro organismo público que realice una obra de beneficio social y que redunde en un incremento de la propiedad inmueble.” (negrillas y subrayas fuera de texto)

 

PROPUESTA

Estamos en capacidad de representar judicialmente a todos aquellos propietarios y poseedores que en realidad no se encuentran en la zona de beneficio de las obras de valorización y que por lo tanto no tienen la obligación de pagar. Inicialmente estamos haciendo un estudio gratuito e informativo con cada propietario o poseedor que se acerca a nuestra sede principal para identificar la favorabilidad de iniciar acciones judiciales a partir de la ubicación de su predio. Una vez se da concepto favorable procedemos a convocar audiencia conciliación y si no es posible lograr un acuerdo solicitaremos que los jueces administrativos declaren la nulidad de la resolución 094 y la resolución que resolvió cada uno de los recursos de reposición por eminente violación de la ley, la constitución y el estatuto de valorización de Medellín solicitándole a los jueces que suspendan el cobro de valorización hasta no resolver completamente todas las demandas presentadas.

 

PRETENSIONES

·        Suspensión del cobro por el término de duración de la demanda.

·        No pago de ninguna suma de dinero por concepto de valorización.

·        Condena en contra de FONVALMED por los gastos incurridos en el proceso.

HONORARIOS:

Solicitud y asistencia audiencia conciliación

  $100.000

Presentación demanda en contra resolución valorización

  $150.000

Asistencia audiencia

  $90.000

Recurso de Apelación

 $140.000

Prima de éxito

El equivalente al 10% del valor de la contribución en caso de decisión favorable.

 

PRESENTACION

DAVID HERNANDEZ & ASOCIADOS es una firma de abogados constituida desde el año 2011 cuya práctica profesional se caracteriza por su asesoría integral prestada por abogados especialistas en cada área del derecho. Buscamos soluciones integrales, creativas, prudentes y generadoras de valor agregado, que optimizan el retorno sobre la inversión y minimizan los riesgos de sus clientes.

 

 

ABOGADO DIRECTOR

DAVID HERNANDEZ JARAMILLO

ESTUDIOS  Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana.

Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia  Bolivariana. 

 

Para solicitar información adicional o la revisión gratuita de su caso, puede contactarnos a través de los teléfonos 2611490-3116057178, o previa cita en nuestra sede principal ubicada en Carrera 43ª – No 19 a-87 Centro Comercial Automotriz Oficina 209.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  






Enero 2015

Actualidad jurídica laboral, comercial y Tributaria.

 

Tributario.

 

DIAN explica en qué casos se debe actualizar el RUT

28 de Enero

 

       Decreto 2460 del 2013, el registro único tributario (RUT) no pierde vigencia, y solo debe actualizarse en dos casos que implican modificaciones en el formulario: datos personales (identificación y ubicación) y datos comerciales (actividad económica, responsabilidades, entre otros).

 La entidad recordó que, a través de su sitio web, se puede generar una copia del RUT, con fecha actualizada, sin necesidad de desplazarse a los puntos de contacto. “Dicha copia es válida con la marca de agua ‘certificado documento sin costo’ y no requiere la firma del funcionario de la DIAN. Solo basta el registro de fecha y hora de la generación del documento que aparece en la parte inferior derecha del formulario”, agregó.

 

El RUT es el mecanismo único para identificar, ubicar y clasificar a las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes declarantes del impuesto de renta; los responsables del régimen común; los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la DIAN.

 

El diligenciamiento del formulario oficial de inscripción en el RUT se puede realizar a través de los servicios en línea, de manera virtual o presencial. Esta última opción implica, en todo caso, el diligenciamiento de la solicitud de inscripción mediante tales servicios, en forma asistida, en las administraciones de la DIAN, las cámaras de comercio o los puntos de contacto habilitados para el efecto. Lo mismo aplica para los procesos de actualización y las solicitudes especiales.

 

Cuando se tenga certificado digital, se podrán surtir en forma virtual todos los procesos de actualización y solicitudes especiales, una vez la entidad ponga a disposición este servicio.

 

Cabe mencionar que los requisitos de inscripción varían, dependiendo de si se trata de personas naturales, personas jurídicas y asimiladas, comerciantes personas naturales, sucesiones ilíquidas o consorcios y uniones temporales. Recientemente, el Gobierno flexibilizó tales exigencias.

 

 

 


 

LABORAL

Terminación de contrato a término fijo no deja sin efectos protección laboral reforzada

21 de Enero

 

La terminación del contrato a término fijo no deja sin efectos las garantías de la protección laboral reforzada. Así lo recordó la Corte Constitucional, al  aclarar que, en los casos de personas en situación de discapacidad vinculadas bajo esta modalidad, también es necesario consultar al Ministerio del Trabajo.

 

Tal como se concluyó en la Sentencia T-307 del 2008, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 exige acudir a la Oficina del Trabajo, siempre que medie una justa causa de despido para estas personas, recordó la Corte.

 

Si no se cumple ese requisito, se presume que el despido está motivado por la discapacidad. Así las cosas, el cumplimiento del plazo definido para la terminación del contrato no es una razón suficiente para justificar su no renovación, cuando el empleado goce de estabilidad laboral reforzada.

 

“Si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la Oficina del Trabajo, deberá presumir que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral”, indicó el alto tribunal.

 

En estos casos, el juez está obligado a proteger los derechos fundamentales del trabajador, declarando la ineficacia del despido y obligando al empleador a reintegrarlo y, de ser necesario, a reubicarlo. Además, si no se ha realizado el pago de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361, deberá condenar al empleador al pago de la misma.

 

(Corte Constitucional, Sentencia T-383, jun. 13/14, M. P. Jorge Ignacio Pretelt)

 

Así se deberán reajustar las pensiones a partir del 1º de enero de 2015 – Ministerio del Trabajo

20 enero 2015

 

A través de la Circular 00001 del 8 de enero de 2015, dada a conocer el pasado 25 de enero, y dirigida a las entidades administradoras de Pensiones, Entidades del orden Nacional, Distrital, Departamental, Municipal, Sociedades de Economía Mixta, y empresas particulares responsables el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación o de vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, de incapacidad permanente parcial y compartidas y del recaudo de las cotizaciones, el Ministerio del Trabajo certificó el reajuste que debe aplicárseles a las pensiones a  partir del 1º de enero de 2015.

Para tales efectos recordó el Ministerio que mediante Decreto 2731 del 30 de diciembre de 2014 el gobierno nacional fijó en la suma de $ 644.350 el monto del salario mínimo legal vigente a partir del 1º de enero de 2015, y recordó que la variación del IPC para el año 2014 fue del 3.66%.

Señaló así mismo el referido Ministerio que de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, los reajustes pensionales para el año 2015 se efectuarán de la siguiente manera:

  1. Para pensiones cuyo monto mensual en el año 2014 fue igual al salario mínimo legal mensual vigente, la mesada mensual será de $ 644.350.00
  2. Para pensiones cuyo monto mensual en el 2014 fue superior al mínimo legal mensual vigente, el reajuste para el año 2015 será de 3.66%
  3. En el caso de aquellas pensiones cuyo monto mensual en el 2014 fue superior al salario mínimo legal mensual vigente y que al aplicarles la variación del IPC del año 2014, resulten inferiores a $ 644.350.oo, inmediatamente deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 35, 40 y 48 de la ley 100 de 1993, los cuales establecen que el monto mensual de la pensión no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Finalmente advirtió el Ministerio que para efectos del reajuste pensional de las personas a las cuales por efectos de la Sentencia C-258 de 2013 se les reajustó la pensión a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, se debe aplicar la Circular 10 de 2014, cuyo texto, en la parte pertinente,  es del siguiente tenor:

La Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, declaró la inexequibilidad de las expresiones “Durante el último año y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

Al mismo tiempo la Corte declaró la inexequibilidad de las restantes expresiones del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido entre otras cosas que: “(IV) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especialno podrán superar los veinticinco (25) salarios  mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013”

De otra parte, y, con respecto al reajuste legal de dichas prestaciones, precisó el máximo Tribunal que “en lo sucesivo las mesadas pensionales de los beneficiarios…se ajustarán de conformidad con lo señalado en el sistema general de pensiones, es decir con el IPC”.

Por lo anterior, para efectos de la liquidación del reajuste pensional que se debe efectuar en el presente año para las personas a las cuales por efectos de la precitada Sentencia, se les ajustó la pensión a 25 SMLMV, este Despacho, de conformidad con lo aprobado en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de Pensiones, se permite precisar lo siguiente:

  1. La base para aplicar el reajuste del IPC del presente año es el valor de la pensión que se devengaba con corte a 30 de junio de 2013.
  2. Si el valor de la pensión reajustada a partir de dicha base y la aplicación del IPC excede los 25 SMLMV, se reajustará al tope señalado por la Corte Constitucional.
  3. Si el valor de la pensión reajustada a partir de dicha base y la aplicación del IPC se encuentra por debajo de los 25 SMLMV, la pensión corresponderá al valor calculado.

¿Es obligación del empleador conceder licencias no remuneradas a sus trabajadores?

28 enero 2015

 

Por diversas circunstancias un trabajador puede necesitar un tiempo libre para sus actividades o proyectos personales, y una de las opciones es solicitar una licencia no remunerada a su empleador, y ante tal solicitud ¿está obligado el empleador a concederla?

El numeral 6 del artículo 57 del código sustantivo del trabajo o código laboral se encarga de regular lo concerniente a permisos y licencias y no se refiere a licencias no remuneradas que el trabajador pudiera solicitar pos asuntos o aspectos no relacionados con la ejecución del contrato de trabajo, de lo cual se colige que no hay obligación legal del empleador de conceder este tipo de licencias.

 

En consecuencia, si el trabajador necesita una licencia no remunerada para realizar un paseo por el caribe porque se ganó una rifa de un crucero, o necesita hacer un curso de dos o tres meses, o quiere invertir en un proyecto que requerirá su total implicación por un mes o más, o se quiere casar y pasar su luna de miel en Cancún, no se puede obligar al empleador a que le conceda la referida licencia no remunerada.

La alternativa en estos casos es negociar con el empleador y convencerlo para que le de la licencia,  y esto dependerá de la buena relación que haya entre empleador y trabajador, lo que nos da una luz de lo importante que resulta hacer un buen trabajo en la empresa y ganarse la confianza y la estimación del empleador, pues ello ayudará a conseguir beneficios como una licencia no remunerada.

Como no se puede obligar a que el empleador le dé tres meses de licencia así no sean remunerados, la única salida es convencerlo, y en el peor de los casos, renunciar, pero nunca intentar por la fuerza que el empleador se doblegue a su voluntad, porque no hay forma de lograrlo.

Cosa distinta sucede cuando la licencia no remunerada obedece a una circunstancia relacionada o vinculada de alguna manera con una calamidad doméstica, como un tratamiento médico de larga duración, caso en el cual el empleado no debería entorpecer un procedimiento que pone en riesgo la salud y la  vida misma del trabajador.

 

Intereses sobre las cesantías se deben pagar como máximo el 31 de enero

26 enero 2015

 

Los empleadores  tienen la obligación de pagar a sus empleados los intereses sobre las cesantías liquidados a 31 de diciembre a más tardar el 31 de enero siguiente, esto por disposición del artículo primero de la ley 52 de 1975.

Los intereses corresponden al 12% anual liquidados sobre el saldo de las cesantías determinadas a 31 de diciembre de cada año, y si el trabajador no laboró el año  completo, los intereses se determinan en forma proporcional al tiempo laborado.

 

Ejemplo: El trabajador labora desde el primero de julio  con un salario fijo de $1.200.000.

El primer paso es determinar las cesantías a 31 de diciembre, las que se determinan de la siguiente forma:

(Salario * días trabajados)/ 360

(1.200.000*180)/360 = 600.000

Determinado el monto de las cesantías se calculan los intereses del 12%, pero en proporción al tiempo laborado debido a que es menos a un año:

(Cesantías * días trabajados * 0.12)/360

(600.000 * 180 * 0.12)/360 = 36.000

Esa proporcionalidad según el tiempo laborado surge de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo primero de la ley 52 de 1975 en la parte que dice:

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

Aunque la ley da a entender que la proporcionalidad aplica cuando la liquidación se da por la terminación del contrato antes del 31 de diciembre y como consecuencia de ello no se labora el año completo, se aplica también cuando el año completo no se labora en virtud a que el contrato inicia después del primero de enero, puesto que  lo relevante es que el lapso de liquidación no corresponda al año completo, por tanto el 12% no podrá ser anual sino en proporción al tiempo laborado.

Los intereses sobre cesantías se pagan directamente al trabajador, y si no se hiciere en el plazo fijado por la ley, procede  la sanción que dispone el numeral 3 del artículo primero de la ley 52 de 1975:

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados.

 

Para mayor claridad sobre la liquidación de la sanción por el no pago oportuno de las cesantías, consulte el editorial titulado precisamente Sanción por el no pago oportuno de los intereses sobre las cesantías, sanción que según la laxa jurisprudencia de la sala laboral de la Corte suprema de justicia no opera de forma automática, lo que equivale a decir que sólo un juez la puede determinar o imponer.

COMERCIAL

El desarrollo de las SAS

Por Manuel Antonio Botero B » (14 / 01 / 2015)

Muy interesante la información que ha traído en estos días El Tiempo, con la Superintendencia de Sociedades como fuente, en relación a las sociedades, y especialmente a las SAS.

 

El primer planeamiento se refiere a que, al contrario de lo que el imaginario del mundo de los negocios piensa, las SAS no son una figura para realizar evasión y otras conductas punibles. Ellas se pueden hacer, y de hecho así ha sido con las significativas, en cualquier tipo de sociedad, bien sea anónima, limitada o en comandita. Las acciones delictivas, evasivas o elusivas, son producto de mentes perversas e irresponsables socialmente, y las SAS no las facilitan.

 

El segundo planteamiento es el de que las características de las SAS y su creación, son tan buen vehículo para el surgimiento de empresas, lo facilitan tanto, que se piensa extenderlo a los demás tipos de sociedades. La queja generalizada, muy generalizada, es que en Colombia es muy difícil crear empresa por los muchísimos trámites y condiciones que ello tiene, lo que desestimula los nuevos emprendimientos que son la génesis del crecimiento y desarrollo inclusivo. Los colombianos somos así: Nos quejamos de la dolencia y cuando nos dan una droga para ella, nos quejamos de la droga.

 

El tercer planteamiento muestra que la sociedad ha reconocido la utilidad de las SAS para ese propósito y que hoy el 96.1% de las sociedades que se crean, son SAS. Es la realidad.

 

En cuarto lugar, vale la pena darle una mirada a los sectores en que se crearon las Empresas :

 

·        54.4 % servicios financieros y de seguros

·        29.0 % Administración pública y seguridad social

·        26.5 % Otras actividades de servicios

·        22.4 % Actividades profesionales, científicas y técnicas

·        20.9 % Información y comunicaciones

·        17.1 % Suministro de electricidad, gas, vapor y aire

·        15.5 % Alojamiento y servicios de comida

·        14.9 % Construcción

·        14.4 % Actividades artísticas y entretenimiento

·        13.3 % Educación

·        13.3 % Servicios administrativos y de apoyo

·        12.1 % Industrias manufactureras

·        11.3 % Distribución de agua y saneamiento ambiental

·        6.5   % Transporte y almacenamiento

·        4.3   % Comercio al por mayor y menor

·        4.0   % Actividades inmobiliarias

·        2.5   % Actividades de salud humana y asistencia social

·        2.3   % Explotación de minas y canteras

·        1.5   % Agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesa

·         

Llama la atención el poco número de sociedades creadas en el sector manufacturero, en el agrícola y en el de comercio, y el buen número de sociedades creadas en el sector servicios y construcción. 

Este tipo de información es la que permite, libre de emociones, saber para dónde va el desarrollo económico del Sector.

Las estadísticas están excesivamente agregadas y merecen un análisis posterior que ojala nuestros economistas hagan, realizando una desagregación, por ejemplo, por valor de la inversión, por tipo de creador, etc.

 

Modificar tarifas sin previo aviso faculta al usuario para terminar contrato de comunicaciones

30 de Enero

 

Los proveedores de servicios de comunicaciones pueden fijar libremente las tarifas, de acuerdo con los precios del mercado y la utilidad razonable, recordó la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria).

 Solo cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla del mercado o la calidad no se ajuste a los niveles exigidos, la Comisión de Regulación de Comunicaciones podrá regular esas tarifas. En todo caso, es necesario informar previamente al usuario aspectos tales como incrementos máximos anuales, periodos de aplicación y vigencia del plan tarifario.

 Para tal efecto, el operador deberá suministrar dicha información en forma clara, transparente, necesaria, veraz y que no induzca al error, con el fin de brindarle al usuario todos los elementos necesarios para la toma de decisiones de acuerdo a sus necesidades.

 

Cualquier modificación solo será aplicable cuando el usuario la conozca, y el incumplimiento del proveedor le dará derecho para terminar el contrato, sin lugar a pagos distintos a los directamente asociados al consumo.

 

Por último, la Superindustria agregó que es obligación del proveedor del servicio de comunicaciones informar al usuario, antes y durante la ejecución del contrato, las condiciones económicas, técnicas, comerciales y jurídicas de la prestación del servicio, los derechos y las obligaciones.

 

(Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto 14223199, nov. 24/14)

 

 

Obligados a tener revisor fiscal en el 2015 por tope de activos o de ingresos

12 enero

 

El código de comercio determina las sociedades que deben tener revisor fiscal sin importar el monto de sus ingresos o de sus activos, y la ley 43 de 1990 determina las sociedades de cualquier tipo que por su monto de ingresos o activos deben tener obligatoriamente revisor fiscal.

En consecuencia, y según el artículo 13 de la ley 43 de 1990, las sociedades de cualquier naturaleza que a 31 de diciembre de 2014 cumplan con los siguientes topes deben contratar a un revisor fiscal:

·        Activos iguales o superiores a $3.080.000.000 (5.000 salarios mínimos)

·        Ingresos iguales o superiores a $ 1.848.000.000 (3.000 salarios mínimos)

 

Los cálculos se deben hacer con el salario mínimo vigente a 31 de diciembre de 2014, que es la fecha de corte que se toma como referencia para determinar la obligación de contar con referencia fiscal, como lo dice la norma hay referida:

“Será obligatorio tener Revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos.”

 

Por tal razón, para determinar la obligación de tener revisor fiscal durante el 2015 se toma como referencia el salario mínimo vigente a 31 de diciembre de 2014, que es de $616.000.

Por último, recordemos que la obligación de tener revisor fiscal si bien surge por el cumplimiento de los topes a 31 de diciembre del año anterior, esta sólo se hace efectiva cuando los estados financieros que dan certeza sobre dicho cumplimiento son aprobados por el órgano social, lo cual suele suceder en el mes de marzo, siendo el plazo máximo el primer día hábil del mes de abril según se desprende del artículo 422 del código de comercio. 

 

 

 

 

Memorias de la factura electrónica. Definición y Funcionamiento

Por Fernando Calderón Olaya

No obstante los vericuetos de la “…representación digital de la factura física documental…” que regula la Ley 1231 de 2008 por la cual se unifica la factura como título valor y mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario en Factura Electrónica reglamentada a su vez por los Decretos 4270 de 2008 y 3327 de 2009, miraremos escuetamente, previo a adentrarnos en los aspectos derechazo y cobro judicial a los que nos limitaremos, que es una Factura Electrónica propiamente dicha, y como, su funcionamiento:

En este orden, la FACTURA ELECTRONICA, tal se define en el Literal a) del Artículo 1º del Decreto 1929 de 2007 no es más que

 “… el documento que soporta transacciones de venta de bienes y/o servicios, que para efectos fiscales debe ser expedida, entregada, aceptada y conservada por y en medios y formatos electrónicos, a través de un proceso de facturación que utilice procedimientos y tecnología de información, en forma directa o a través de terceros, que garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación, de conformidad con lo establecido en este decreto, incluidos los documentos que la afectan como son las notas crédito…”.

En castizas palabras,  es un instrumento comercial electrónico con características técnicas legales que le permiten, al igual que su semejante, la factura física de computador o talonario, mostrar los detalles de las actividades comerciales de venta de bienes y/o servicios, constituyendo en sí, el equivalente electrónico de ésta.

Ahora, a grandes rasgos el funcionamiento de la FACTURA ELECTRONICA, puede delimitarse, siguiendo el Decreto 1929 de 2007, más o menos en los siguientes ítems, ya dependiendo individualmente del software que se tenga habilitado al efecto:

  1. El vendedor, suministrador o prestador del servicio genera la factura desde su sistema de información.
  2. La factura es enviada a la plataforma del receptor de la venta, suministro o servicio, para su validación el mismo día de recibo, siempre previo a su “aceptación” propiamente dicha de acuerdo con el protocolo que mutuamente se hubiese establecido [Artículo 7º].
  3. El protocolo de validación del receptor, verifica técnicamente que la resolución de numeración se encuentre habilitada por la DIAN para facturar electrónicamente.
  4. Validada la factura, tanto emisor como receptor recibe una notificación automática por correo electrónico informándole que ha sido validada y pasa para verificación de contenidos al área correspondiente.
  5. Verificado el contenido, el receptor de la factura puede aceptarla o rechazarla y así mismo, en uno u otro sentido, se activaran las notificaciones automáticas al emisor
  6. Aceptada, el receptor puede pagar al emisor, mediante dispersión electrónica de fondos al tiempo que el software genera los comprobantes para el pago de las cargas tributarias a que hubiera lugar.
  7. Rechazada, ya corresponderá al emisor, efectuar las adecuaciones respectivas.

Estas son las tarifas registrales y notariales para el 2015

27 de Enero

A partir del próximo 2 de febrero, las notarías y oficinas de registro de instrumentos públicos aplicarán las nuevas tarifas para la prestación de sus servicios, informó la Superintendencia de Notariado y Registro.

Este reajuste se efectúa con base en la inflación registrada durante el 2014, que cerró en un 3,66 %, de acuerdo con cifras reportadas por el Dane.

En cuanto a tarifas notariales, por ejemplo, los matrimonios civiles en la sede notarial pasarán de 33.900 pesos a 35.100 pesos, los matrimonios celebrados por fuera del despacho notarial tendrán un valor de 94.700 pesos y casarse en el exterior costará 35.100 pesos.

Otros trámites, como constancias de escritura pública, tendrán un costo de 5.500 pesos, y la imposición de la firma digital quedará 5.600 pesos. 

Por su parte, la inscripción o revocatoria de testamentos tendrá un valor de 16.500 pesos. La misma suma deberá pagarse por derechos registrales en los actos o negocios jurídicos que, por su naturaleza, tienen cuantía. Para el cambio de nombre y/o la corrección del registro del estado civil, se deberán cancelar 35.100 pesos.

Los certificados de tradición y libertad tendrán un valor de 13.900 pesos, cada uno. En las certificaciones que, según la ley, corresponde expedir para los procesos de pertenencia o de adjudicación de bienes baldíos, se pagarán 30.400 pesos, y los certificados contentivos de ampliación a la tradición de un inmueble por un lapso superior a 20 años costarán 30.400 pesos.

Finalmente, las copias auténticas, que, según la ley, debe expedir el notario de los instrumentos y demás documentos que reposen en el protocolo de la notaría causarán, por cada hoja utilizada por ambas caras, un valor 3.100 pesos, que incluye el cobro de la fotocopia, cuando se expidan por este sistema, y el valor del papel de seguridad.

(Superintendencia de Notariado y Registro, Resoluciones 0640 y 0641, ene. 23/15)

 

 

 







Articulo 002 Publicado el 29 de Octubre de 2014

Tenga cuidado con las bondades del Fideicomiso Civil

A pesar de ser una figura establecida en Colombia hace más de  un siglo, en los últimos años se ha incrementado notoriamente la utilización del Fideicomiso Civil por las múltiples ventajas que presenta frente a instituciones similares. Funcionarios de juzgados, notarios, abogados y ciudadanos coinciden en una sola cosa, el desconocimiento de la figura y la desinformación al momento de venderla como el santo grial del derecho.

 

De manera resumida, el Fideicomiso Civil consiste en la afectación a un bien para que sea traspasado a otra persona cuando se cumpla una condición establecida por el fideicomitente o propietario del bien.

 

En la actualidad los individuos creen tener la posibilidad de afectar sus bienes, por un bajo costo notarial y sin necesidad de abogados expertos en el tema, para que estos sean trasladados al patrimonio de otra persona al momento de cumplirse una condición, (casi siempre la muerte del fideicomitente) evitando procesos de sucesión, testamentos y lo más importante, convirtiendo los bienes afectados en inembargables para sus acreedores.

 

Sin embargo, en muchas ocasiones la figura del Fideicomiso Civil no resulta tan beneficiosa como debería ser, toda vez que se crea con vicios de formalidades, razón por la cual es importante que las personas antes de acudir ante semejantes beneficios tengan claro los por menores de esta figura  tan útil si se constituye como debe ser.

 

Para que exista el Fideicomiso Civil deben concurrir el fideicomitente o propietario de los bienes, el fiduciario, quien adquirirá el dominio y de quien se predica la propiedad fiduciaria sujeta a condición de pasar a un tercer individuo llamado fideicomisario una vez se cumpla la condición. Es necesario la existencia de estos tres individuos y el traslado de los bienes gravados al fiduciario para que estos adquieran el beneficio de inembargabilidad que la mayoría de usuarios persiguen con esta figura. Al transmitir el dominio de dichos bienes al fiduciario, el usuario deberá cancelar los derechos notariales, más un 0.5% por concepto de Impuesto de Registro y un 1% por concepto de Impuesto de Rentas y Complementarios calculados sobre el avaluó catastral del inmueble a transferir cuando se trata de bienes inmuebles. Una vez se radica el dominio del bien en cabeza del fiduciario, podemos hablar del beneficio de inembargabilidad  contenido en el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil numeral 13.

 

El principal error radica en la elaboración masiva de fideicomisos sin designar fiduciario y sin trasladar los bienes a este último, dejándolos en la propia órbita del fideicomitente afectados solo a una condición, con la vaga idea de que con solo ese trámite ya no podrán ser embargados por sus acreedores. 

 

En varias ocasiones la Corte Suprema de Justicia ha desestimado la existencia del fideicomiso bajo estas condiciones pues al no desprenderse el bien de la propiedad el fideicomitente, no se cumple con los elementos esenciales del acto degenerando en otro contrato diferente y siendo inexistente el Fideicomiso ya que faltaría un elemento esencial en su constitución (Sentencia Casación Corte Suprema de Justicia, 1 abril 2002; Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ). En consecuencia no es correcto pensar que al  “afectar” sus bienes con un Fideicomiso Civil sin ceder el dominio a otra persona llamado fiduciario, va a obtener el beneficio legal de inembargabilidad sobre los mismos, porque en cualquier momento cualquiera de sus acreedores va a demandar la inexistencia de ese contrato de Fideicomiso Civil en el que usted infundadamente confió.

 

DAVID HERNANDEZ J.

ABOGADO ESPECIALISTA DERECHO COMERCIAL U.P.B

info@davidhernandezasociados.com


 



 

Articulo 001 Publicado el 10 de Octubre de 2014

Recurso Reposición Fonvalmed

Minuta Recurso Reposición Valorización Poblado 


Medellín,  ___ de Octubre de 2014 

Señor LUIS ALBERTO GARCIA BOLIVAR 

Director General Fondo Valorización 

Municipio Medellín FONVALMED 

Carrera 43ª #1-50 Centro Empresarial San Fernando Plaza Torre 3, Piso 6 Medellín 

ASUNTO: Recurso Reposición contra Resolución No 094 del 22 de septiembre de 2014.

______________________________________mayor de edad y vecino de Medellín, identificado con la cedula de ciudadanía número _________________ De ______________, actuando en propio nombre, en calidad de propietario del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria numero ________________________, en forma oportuna presento RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la resolución 094 del 22 de septiembre de 2014 mediante la cual  se establece el monto a pagar por la contribución de valorización a cargo del predio de mi propiedad.

 Actúo dentro del término legal toda vez que la Resolución que se impugna se entiende notificada dentro de los 15 días hábiles siguientes a su publicación por edicto el día 23 de septiembre de 2014. A partir de los cuales empieza a correr el termino de 10 días hábiles conforme el articulo 77 de la ley 1437 de 2011 para interponer recurso de reposición el cual finaliza el día 28 de octubre del año 2014.

SUSTENTO EL RECURSO INTERPUESTO POR MEDIO DE LAS SIGUIENTES:

PRIMERO: Soy propietario  del _______% del inmueble identificado con la matricula inmobiliaria numero _____________________ ubicado en la propiedad horizontal  denominada _______________________________________., con dirección _________________________del municipio de Medellín.                                                                          

SEGUNDO: el valor a pagar por concepto de valorización es de $____________________                                                                              

TERCERO:   El día ____ de ___________________ de 2014 fui notificado de la resolución No. 094 del 22 de septiembre de 2014 expedida por la Dirección General del Fondo de Valorización de Medellín –FONVALMED  mediante el cual se me notifica el valor a pagar por la contribución de Valorización por obras a realizar en el Poblado.

CUARTO: el método utilizado para cuantificar el monto a pagar por concepto de valorización de cada bien es la evaluación del beneficio local por doble avalúo por muestreo consistente en avaluar en un mismo periodo o fecha, la tierra, sin obra, (situación actual) y con obra, como si estuviera construida.

QUINTO: Si bien mi propiedad se encuentra en el área de influencia del proyecto, es un hecho que no se ha de beneficiar en gran medida o por lo menos no va a sufrir un gran impacto con la ejecución de obras, debido a la ubicación en términos de movilidad, accesibilidad, beneficios ambientales, etc. establecidos en el artículo primero de la resolución 094 de septiembre 22 de 2014, generándose por lo tanto una vulneración al principio de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad que a la fecha no ha sido justificada claramente por la administración.

SEXTO: El fondo de Valorización del Municipio de Medellín, -FONVALMED- no ha dado aplicación al principio de EQUIDAD TRIBUTARIAdebido a que se me está dando un tratamiento diferenciado injustificado; revisando mi caso encuentro que hay una carga excesiva que me afecta económicamente, porque a comparación de otros predios en el mismo sector o polígono con características similares, encuentro bienes inmuebles con una contribución de valorización mucho menor, quedando demostrado que no hay una justificación clara de equidad en cuanto a la distribución de las cargas y la imposición del gravamen.

SEPTIMO: El articulo 45 numeral 5 del acuerdo 058 del 2008 establece claramente que si por las condiciones propias y especiales de un inmueble, a pesar de encontrarse dentro de la zona de influencia de una obra, no recibiere beneficio por la misma, no podrá ser gravado con la contribución de valorización.

“Para la evaluación del beneficio se tendrá en cuenta la definición del beneficio local, la cual define como medida del beneficio el mayor valor económico que reciben o han de recibir los inmuebles por la ejecución de las obras de interés público que componen el proyecto”

OCTAVO: El acuerdo municipal número 058 del año 2008 en su artículo primero determina que: “La Contribución de Valorización es un gravamen real que recae sobre la propiedad inmueble que se beneficie o se ha de beneficiar con la ejecución de obras de interés público dentro del territorio del Municipio de Medellín” (Negrilla y subrayas fuera de texto)”

NOVENO: El artículo segundo del acuerdo municipal número 058 del año 2008  establece los principios para la interpretación y aplicación del estatuto de valorización entre los cuales me permito destacar los siguientes:

PROGRESIVIDAD. Permite otorgar a las personas un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes con mayores beneficios, de manera que progresivamente terminan aportando más ingresos.

IMPARCIALIDAD. Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos.

EQUIDAD TRIBUTARIA. Es un criterio con base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas excesivas o beneficios exagerados.

DECIMO: El artículo séptimo del acuerdo municipal 58 del año 2008 define beneficio como el mayor valor económico que adquieren o han de adquirir los predios y/o inmuebles por la ejecución de una obra o conjunto de obras de Interés público.

DECIMO PRIMERO: El artículo noveno del acuerdo municipal 058 del año 2008  denomina Beneficio General, al bienestar generado a la comunidad por causa de la ejecución de una obra o plan de obras de amplia cobertura, que se expresan en la capacidad económica de la tierra.

DECIMO SEGUNDO: El decreto 1604 de 1966 define en su artículo primero al impuesto de valorización, establecido por el artículo 3° de la Ley 25 de 1921 como una "contribución sobre las propiedades raíces que se beneficien con la ejecución de obras de interés público local", se hace extensivo a todas las obras de interés público que ejecuten la Nación, los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los Municipios o cualquiera otra entidad de Derecho Público y que beneficien a la propiedad inmueble,y en adelante se denominará exclusivamente contribución de valorización. (negrillas y subrayas fuera de texto)

DECIMO TERCERO: en sentencia del 11 de diciembre de 2001, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:

“El sistema y el método de la contribución de valorización, de acuerdo con el artículo 9 transcrito están integrados por los siguientes elementos: a) Costo total de la obra (inversión más imprevistos);  b) el beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados; c) la capacidad de pago de los propietarios que han de ser gravados; d) razones de equidad.  Con base en estos elementos, según lo dispuesto por el artículo 338 constitucional la administración puede ser autorizada para fijar las tarifas de la contribución pero, se insiste, sin desconocer la relación costo beneficio ni los demás factores legales. (negrillas y subrayas fuera de texto)

 DECIMO CUARTO: En sentencia C-903/11 la corte constitucional determino lo siguiente: “La contribución de valorización no es un impuesto, porque no grava por vía general a todas las personas, sino un sector de la población que está representado por los propietarios o poseedores de inmuebles que se benefician, en mayor o menor grado, con la ejecución de una obra pública.|| Dada su naturaleza esta contribución por principio tiene una destinación especial; de ahí que se la considere una "imposición de finalidad", esto es, una renta que se establece y recauda para llenar un propósito específico. Dicho propósito constituye un elemento propio de su esencia, que es natural a dicha contribución, al punto que no sólo la identifica y caracteriza, sino que representa un elemento esencial de su existencia. || La contribución de valorización, según se deduce del inciso 1 del art. 317 de la Constitución, es un gravamen especial que recae sobre la propiedad inmueble y que puede ser exigido no sólo por los municipios, sino por la Nación o cualquier otro organismo público que realice una obra de beneficio social y que redunde en un incremento de la propiedad inmueble.” (negrillas y subrayas fuera de texto)

MOTIVOS PARA LA REPOSICION

El valor asignado como contribución de valorización va en contra vía de la real valorización del predio y desconoce los postulados del acuerdo 058 de 2008 o Estatuto de Valorización.

Artículo 1.- La Naturaleza Jurídica determina que el gravamen recae sobre un inmueble que se beneficie o ha de beneficiar por la realización de una obra de interés público.

Artículo 7.- El beneficio es el mayor valor ECONOMICO que adquiere o ha de adquirir el predio por la realización de una obra de interés público.

 No se determina el mayor valor económico que adquiere o ha de adquirir de mi predio por la realización de las obras, que una vez descontado el valor a pagar por la contribución de valorización, se pueda establecer un real beneficio económico. 

PRUEBAS.

PRIMERA: Para resolver el presente recurso solicitó a FOLVALMED se sirva sustentar con pruebas objetivas e imparciales el beneficio que presentan las obras a ejecutar en el poblado respecto a la ubicación de mi bien inmueble.

SEGUNDA: Solicito se  sirva resolver el recurso adjuntando la factorización completa de las variables utilizadas para determinar el monto de la contribución por concepto de valorización a pagar y no simplemente el monto a pagar como me fue notificado de manera arbitraria.

PETICION.

Por lo anterior solicito respetuosamente, se sirva revocar la Resolución No.  094 del 22 de septiembre de 2014, radicado en lo atinente a mi derecho en el inmueble en el hecho primero o en su defecto se modifique y se realice el ajuste a la cifra a pagar de acuerdo con el verdadero beneficio obtenido en mi predio.

 

DIRECCION PARA NOTIFICACIONES:

 

_________________________________________

 

Respetuosamente,

 

__________________________________

C.C